[Pasatiempos] ¿Puede una ley sectorial anular una determinación de ordenación de planeamiento?

El planeamiento, las leyes sectoriales y el factor tiempo.

A la hora de elaborar los distintos instrumentos de planeamiento estamos acostumbrados a integrar las determinaciones y condicionantes sectoriales con cierta familiaridad (aun así, somos conscientes de los “errores" y de las consecuencias que se producen cuando no lo hacemos, véase el caso del PGOU de Laredo). Ahí está la ingente cantidad de informes y perspectivas que cada día se van añadiendo a nuestro ordenamiento jurídico y que van modulando la ordenación hasta alcanzar un cierto grado de integración y adecuación.

Por otro lado, sabemos de la naturaleza reglamentaria de los planes urbanísticos y que estos mantienen su vigencia hasta que no se deroguen o sustituyan por otros, siquiera por aquellos “viejos” principios de la seguridad jurídica y de la conservación de actos y disposiciones administrativas.

¿Y qué ocurre cuando se aprueba un planeamiento que incluye una determinación que contraviene una disposición general sectorial?

Efectivamente, pero ¿cambiaria el sentido de la respuesta a la pregunta anterior si…

• ... si la disposición general sectorial se aprueba después del plan?


• ... si la disposición general sectorial es de carácter básico?


• ... si la disposición general es de carácter urbanístico?

El Pasatiempos que os proponemos hoy tiene los siguientes "antecedentes":

1. [2003] Se aprueba un PGOU que regula la instalación de infraestructuras de telecomunicaciones.


2. [02/10/2009] Se deniega una licencia para la instalación de una base de telefonía móvil y se requiere para su retirada.


3. La operadora recurre, siendo confirmada la denegación por los tribunales (Sentencia de apelación de 09/11/2012).


4. [2014] Se aprueba un nuevo PGOU con restricciones a la la instalación de infraestructuras de telecomunicaciones análogas al precedente.


5. [abril y junio 2015] Se incoa el expediente de legalización de la instalación que se resuelve negativamente ordenándose la retirada de la instalación.


6. La operadora recurre alegando que cuando se denegó la legalización ya había entrado en vigor la LGTel que reproducimos a continuación.

La actual Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (LGTel) establece en sus artículos 34, 35 y DT 9:

Artículo 34. Colaboración entre administraciones públicas en el despliegue de las redes públicas de comunicaciones electrónicas.

1. El deber de colaboración de todas las administraciones públicas para “hacer efectivo el derecho de los operadores de comunicaciones electrónicas de ocupar la propiedad pública y privada para realizar el despliegue de redes públicas de comunicaciones electrónicas.”


2. El carácter básico de “Las redes públicas de comunicaciones electrónicas constituyen equipamiento” y “su previsión en los instrumentos de planificación urbanística tiene el carácter de determinaciones estructurantes. Su instalación y despliegue constituyen obras de interés general.”


3. Que la normativa elaborada por las administraciones públicas que afecte al despliegue de las redes públicas de comunicaciones electrónicas y los instrumentos de planificación territorial o urbanística deberán recoger las disposiciones necesarias para impulsar o facilitar el despliegue de infraestructuras de redes de comunicaciones electrónicas en su ámbito territorial, en particular, para garantizar la libre competencia en la instalación de redes y en la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas y la disponibilidad de una oferta suficiente de lugares y espacios físicos en los que los operadores decidan ubicar sus infraestructuras.

De esta manera, dicha normativa o instrumentos de planificación no podrán establecer restricciones absolutas o desproporcionadas al derecho de ocupación del dominio público y privado de los operadores ni imponer soluciones tecnológicas concretas, itinerarios o ubicaciones concretas en los que instalar infraestructuras de red de comunicaciones electrónicas. En este sentido, cuando una condición pudiera implicar la imposibilidad de llevar a cabo la ocupación del dominio público o la propiedad privada, el establecimiento de dicha condición deberá estar plenamente justificado e ir acompañado de las alternativas necesarias para garantizar el derecho de ocupación de los operadores y su ejercicio en igualdad de condiciones.

Las administraciones públicas contribuirán a garantizar y hacer real una oferta suficiente de lugares y espacios físicos en los que los operadores decidan ubicar sus infraestructuras identificando dichos lugares y espacios físicos en los que poder cumplir el doble objetivo de que los operadores puedan ubicar sus infraestructuras de redes de comunicaciones electrónicas así como la obtención de un despliegue de las redes ordenado desde el punto de vista territorial.

4. Que la normativa elaborada por las administraciones públicas en el ejercicio de sus competencias que afecte al despliegue de las redes públicas de comunicaciones electrónicas y los instrumentos de planificación territorial o urbanística deberán cumplir con lo dispuesto en la normativa sectorial de telecomunicaciones. En el ejercicio de su iniciativa normativa, cuando esta afecte al despliegue de redes públicas de comunicaciones electrónicas, las administraciones públicas actuarán de acuerdo con los principios de necesidad, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, accesibilidad, simplicidad y eficacia.

Artículo 35. Mecanismos de colaboración entre el Ministerio de Industria, Energía y Turismo y las administraciones públicas para el despliegue de las redes públicas de comunicaciones electrónicas.

1. El Ministerio de Industria, Energía y Turismo y las administraciones públicas tienen los deberes de recíproca información y de colaboración y cooperación mutuas en el ejercicio de sus actuaciones de regulación y que puedan afectar a las telecomunicaciones, según lo establecido por el ordenamiento vigente.


2. Los órganos encargados de los procedimientos de aprobación, modificación o revisión de los instrumentos de planificación territorial o urbanística que afecten al despliegue de las redes públicas de comunicaciones electrónicas deberán recabar el oportuno informe del Ministerio de Industria, Energía y Turismo. Dicho informe versará sobre la adecuación de dichos instrumentos de planificación con la presente Ley y con la normativa sectorial de telecomunicaciones y sobre las necesidades de redes públicas de comunicaciones electrónicas en el ámbito territorial a que se refieran.


3. El referido informe preceptivo será previo a la aprobación del instrumento de planificación de que se trate y tendrá carácter vinculante en lo que se refiere a su adecuación a la normativa sectorial de telecomunicaciones, en particular, al régimen jurídico de las telecomunicaciones establecido por la presente Ley y su normativa de desarrollo, y a las necesidades de redes públicas de comunicaciones electrónicas, debiendo señalar expresamente los puntos y aspectos respecto de los cuales se emite con ese carácter vinculante.

El Ministerio de Industria, Energía y Turismo emitirá el informe en un plazo máximo de tres meses. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 83.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (actual art. 80 Ley 39/2015), transcurrido dicho plazo, el informe se entenderá emitido con carácter favorable y podrá continuarse con la tramitación del instrumento de planificación.

A falta de solicitud del preceptivo informe, no podrá aprobarse el correspondiente instrumento de planificación territorial o urbanística en lo que se refiere al ejercicio de las competencias estatales en materia de telecomunicaciones.

En el caso de que el informe no sea favorable, los órganos encargados de la tramitación de los procedimientos de aprobación, modificación o revisión de los instrumentos de planificación territorial o urbanística dispondrán de un plazo máximo de un mes, a contar desde la recepción del informe, para remitir al Ministerio de Industria, Energía y Turismo sus alegaciones al informe, motivadas por razones de medio ambiente, salud pública, seguridad pública u ordenación urbana y territorial.

4. En la medida en que la instalación y despliegue de las redes de comunicaciones electrónicas constituyen obras de interés general, el conjunto de administraciones públicas tienen la obligación de facilitar el despliegue de infraestructuras de redes de comunicaciones electrónicas en su ámbito territorial, para lo cual deben dar debido cumplimiento a los deberes de recíproca información y de colaboración y cooperación mutuas en el ejercicio de sus actuaciones y de sus competencias.

Disposición transitoria novena. Adaptación de la normativa y los instrumentos de planificación territorial o urbanística elaborados por las administraciones públicas competentes que afecten al despliegue de las redes públicas de comunicaciones electrónicas.

La normativa y los instrumentos de planificación territorial o urbanística elaborados por las administraciones públicas competentes que afecten al despliegue de las redes públicas de comunicaciones electrónicas deberán adaptarse a lo establecido en los artículos 34 y 35 en el plazo máximo de un año desde la entrada en vigor de la presente Ley. (Por tanto, el 11/05/2015)

Cuando se dictó la orden de retirada de la instalación (antecedente 5) ya había entrado en vigor la LGTel y había transcurrido el plazo de adaptación de su DT9.

¿Cómo incide la normativa sectorial en el planeamiento en vigor? ¿Se habrá estimado el recurso contra la orden de retirada de la instalación?

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El municipio es Arrasate/Mondragón, estando implicados el PGOU de 2003, el de 2014 así como el texto refundido de 2016.

La denegación de licencia (antecedente 3) fue confirmada por STSJ PV 4207/2012.

El recurso al que se refiere este pasatiempos ha sido resuelto por STSJ PV 2657/2018 FJ6 que dice

“La apelante impugnó indirectamente los arts. 63.8 y 94 PGOU, y siendo la Sala competente para el conocimiento del recurso dirigido contra el PGOU, de conformidad con lo previsto por el artículo 27.2 LJCA , obligado resultaría un pronunciamiento anulatorio de los preceptos impugnados en cuanto limitan la instalación de antenas de telefonía móvil a los ámbitos del suelo no urbanizable de Murugain y Kurtze Txiki.

Sin embargo, no resulta necesario dicho pronunciamiento, toda vez que la disposición derogatoria de la LGTel derogó expresamente cuantas disposiciones se opusieran a la misma, lo que claramente afecta a los artículos 63.8 y 94 PGOU, que a partir de su entrada en vigor el 11/05/2014 quedaron derogados, sin que a ello se oponga el hecho de que la disposición transitoria novena dispusiera la necesaria adaptación en el plazo de un año de los instrumentos de planeamiento contrarios a sus disposiciones, ya que ello no supone que tales preceptos continúen en vigor en tanto se proceda a la adaptación, ya que quedan derogados desde su entrada en vigor en virtud de la disposición derogatoria, respondiendo el mandato de adaptación de los instrumentos de planeamiento a razones de seguridad jurídica.

[...]

El Tribunal Supremo ha ratificado que la ausencia de cumplimiento de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Novena determina que los preceptos de la normativa y de los instrumentos de planificación territorial o urbanística, deben entenderse derogados tácitamente por la Ley estatal o, como se plasmó, desplazados hasta tanto no se realice la adaptación que la normativa obliga, por lo que se reitera la idea derogación tácita desde el trascurso del plazo de un año previsto en la Disposición Transitoria Novena, por ello desde el 11 de mayo de 2015.

Con ellas aquí precisamos el momento temporal en el que surte efectos derogatorios la citada derogación tácita, por la singular previsión de la Disposición Transitoria Novena a la que nos venimos refiriendo, en relación con el mandato de que la normativa, y en concreto los instrumentos de planificación territorial y urbanística, en nuestro caso el Plan General de Ordenación Urbana, elaborados por las Administraciones Públicas competentes que afecten al despliegue de las redes públicas de comunicaciones electrónicas deben adaptarse a lo establecido en los artículos 34 y 35 en el plazo máximo de un año desde la entrada en vigor de la Ley, por ello el 11 de mayo de 2015, habiendo ratificado el Tribunal Supremo que la ausencia de adaptación implica la derogación tácita a partir de la citada fecha, o, como se dijo, el desplazamiento por la Ley”.

Es decir, se ha producido la derogación sobrevenida del planeamiento por leyes sectoriales.

¿Cuántos planeamientos habrá que contradicen o no se encuentran adaptados a la LGTel?

*Nota*: En un próximo post trataremos el aspecto de las licencias o régimen autorizatorio de este tipo de instalaciones. [/expand]

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