El planeamiento y el impacto de género (1), cuando el TS parece “cogérsela con papel de fumar”

La supletoriedad y la nueva concepción del urbanismo.

La lengua castellana tiene múltiples dichos y refranes, entre ellos el famoso “cogérsela con papel de fumar” y que quizás venga al pelo en esta ocasión para describir la reciente sentencia del Tribunal Supremo (STS 4087/2018) que deja sin efecto la STSJ M 3416/2017 que anulaba el PGOU de Boadilla del Monte por carecer de informe de impacto de género.

Tal y como explica Francesc Puigcarbó en su blog, en el Diccionario del Insulto, de Juan de Dios Luque y otros, se indica que esta expresión «equivale a "ser excesivamente formalista, puntilloso y exquisito; dícese también del legalista o pseudopuritano que hila muy fino porque tiene excesivos remilgos en comprometerse o arriesgarse". Opino que es entendible la alusión a que uno se coge el pene con un papel de fumar, que es la hipérbole del que es excesivamente mirado o escrupuloso. Literalmente, solo se podría aplicar a un varón, en cuyo caso las féminas podrían tildar la expresión de machista. Pero, al tratarse de una caricatura, la expresión puede ser aplicada a ambos sexos. Recuérdese que 'una tía cojonuda' se aplica, con un sentido encomiástico, a una mujer hermosísima o de excelsas cualidades morales. Si alguien considerara que hay machismo en esa expresión es que realmente se la coge con papel de fumar. Entiéndase bien que estamos ante manifestaciones del habla popular. No son muy finas, como tampoco lo son en general las que se refieren a los órganos sexuales. Todo depende del tono y de la circunstancia en la que se emiten. En el caso que nos ocupa ese 'cogérsela', sin decir qué, manifiesta una cierta elegancia».

Pues bien en el caso que nos ocupa, el Tribunal Supremo se ha propuesto analizar la aplicabilidad de una disposición legal bajo la clausula de supletoriedad en el seno de los instrumentos urbanísticos. De manera sintética los hechos son los siguientes:

• Un particular impugna la aprobación definitiva el PGOU de Boadilla del Monte (Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid de 20 de octubre de 2015). Motivos:
  1. Por haber tomado como base el PGOU de 2001 que había sido declarado nulo de pleno derecho por el TS.
  2. Por no incluir el informe de impacto de género de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 30/2003, de 13 de octubre, sobre medidas para incorporar la valoración del impacto de género en las disposiciones normativas que elabore el Gobierno, que modificó el artículo 24 de la Ley del Gobierno 50/1997 para introducir en su apartado 1.b) la exigencia de informe de impacto por razón de género en el procedimiento de elaboración de reglamentos.
  3. Por la imposición de nuevas cesiones de suelo en un suelo urbano consolidado no ejecutado, sobre el cual se formula una nueva actuación y para las cuales no se prevén compensación alguna.
• El TSJ de Madrid viene a desestimar el primero de los tres motivos, pero declara la estimación de los dos siguientes, si bien considera sobre el tercero que (FJ 7), A la vista de lo expuesto, el motivo impugnatorio tratado también habría podido ser estimado, aunque, como ya se advirtió, todos los anteriores razonamientos se ha expresado tan sólo por la decisión de la Sala de no dejar sin examinar ninguno de los argumentos vertidos en la demanda, y pese de que se acogerá el segundo de ellos según ya se ha razonado, dando lugar a la nulidad del Plan; una conclusión que se expresará a continuación con la previa estimación del presente recurso.
• La Comunidad de Madrid y el Ayuntamiento de Boadilla del Monte recurren en casación, pero solo por el motivo segundo que anula el PGOU, entendiendo que no es exigible el informe de impacto por razón de género.

Admitido el recurso de casación, tanto la Comunidad de Madrid como el Ayuntamiento de Boadilla del Monte sostienen, tomando una parte de la sentencia del TSJ (FJ 5 en referencia al criterio aplicado en la STS 3289/2016 Plan de Ordenación del Territorio de la Costa del Sol), que no cabe aplicar la clausula de supletoriedad de la regulación estatal, de acuerdo con la aplicación constitucional del precepto en materia de urbanismo.

Nuestro alto tribunal, tras hacer enumeración de los Fundamentos Jurídicos de la sentencia de instancia (FJ 3 a 10), llega al meollo de la cuestión en los FJ 11 y 12 y a pesar de los artículos 66.2 y 149.3 CE y de acuerdo con la doctrina constitucional establece que:

• <<La supletoriedad no es un vehículo para conferir mayor ámbito de aplicación a la ley del Estado, como refleja la L.O.T.T., sino exclusivamente para cubrir las deficiencias, lagunas o carencias de regulación del Derecho de las Comunidades Autónomas y siempre que su naturaleza propia lo hiciera factible, como puntualizó la STC 179/1985. En otro orden de cosas, el Derecho del Estado que puede resultar supletorio para las Comunidades Autónomas es únicamente el que éste adopte para sí, o sea, en el legítimo ejercicio de sus competencias; de suerte que ni cabe sostener la existencia de una potestad estatal de regulación general de cualquier materia o asunto, al margen del principio de competencia, ni sería lícita, constitucionalmente hablando, la creación del Derecho con la exclusiva finalidad de que fuera supletorio del de las Comunidades Autónomas>>. (STC 118/1996).
• «...tal principio de ningún modo permite transformar la supletoriedad en una cláusula universal de atribución competencial, de forma tal que el principio de competencia se convierte en la regla dominante que articula las relaciones entre Estado y Comunidades Autónomas y a la luz de la cual se deben explicar otros principios constitucionales como la supletoriedad». (SSTC 15/1989; 64/1989; 103/1989 y 79/1992)
• «...lo expuesto conduce en principio a considerar viciadas de incompetencia y, por ello, nulas las normas que el Estado dicte con el único propósito de crear Derecho supletorio del de las Comunidades Autónomas en materias que sean de la exclusiva competencia de éstas, lo cual no es constitucionalmente legítimo cuando todos los Estatutos de Autonomía atribuyen a las Comunidades la competencia como exclusiva y en un mismo grado de homogeneidad». (STC 147/91).
• «La cláusula de supletoriedad es... una previsión constitucional emanada de la Constitución que se dirige al aplicador del Derecho, indicándole el modo en que deben colmarse las lagunas del ordenamiento autonómico, cuando las haya.... Una vez que el aplicador del Derecho, utilizando los medios usuales de interpretación haya identificado una laguna en el ordenamiento autonómico, deberá colmarla acudiendo a las normas, pertinentes, dictadas por el Estado en el ejercicio de las competencias que la Constitución le atribuye: en eso consiste la supletoriedad del Derecho estatal que, por su misma naturaleza, no comporta atribución competencial alguna», añadiendo que «la cláusula de supletoriedad no permite que el Derecho estatal colme, sin más, la falta de regulación autonómica en una materia. El presupuesto de aplicación de la supletoriedad que la Constitución establece no es la ausencia de regulación, sino la presencia de una laguna detectada como tal por el aplicador del Derecho. Y si ello es así, tal y como dijimos en la STC 147/91, la aplicación supletoria de las normas estatales no puede venir impuesta por el legislador. Pues, de lo contrario, la ley estatal sería aplicable en el ámbito reservado al Derecho autonómico sobre la base de la mera ausencia de regulación autonómica correspondiente y no se limitaría, por lo tanto, a integrar lagunas apreciadas por el aplicador del Derecho, subvirtiéndose el sentido de la cláusula de supletoriedad del Art. 149.3 y arrogándose inconstitucionalmente el Estado la facultad de integrar por sí los distintos ordenamientos de las Comunidades Autónomas, por la vía de dictar normas aplicables supletoriamente». (STC 118/96).

Y remata el tribunal con:

Trasladando esta doctrina general al ámbito que nos ocupa, en materia de urbanismo, la sentencia 61 /1997 precisó con claridad que "Dado que a partir de los artículos 148 y 149.3 CE, todos los Estatutos de Autonomía atribuyen a las Comunidades Autónomas, la competencia exclusiva sobre la materia de urbanismo, es evidente que el Estado no puede dictar normas supletorias al carecer de título competencial específico que así lo legitime, sin que, por otra parte el hecho de ostentar otros títulos competenciales susceptibles de incidir sobre la materia pueda justificar la invocación de la cláusula de supletoriedad del artículo 149. 3, in fine, CE".

En consecuencia y puesto que el urbanismo está transferido a todas las Comunidades Autónomas el Estado no puede legislar nada en ese ámbito ¿NADA? Pues eso parece.

Resultado: Sentencia casada y PGOU revivido ¡Enhorabuena a los premiados!

En esta sentencia se avistan los rescoldos de una concepción fosilizada del urbanismo que emana de la paleosentencia STC 61/1997. Es como si estuviéramos (el Estado más bien) encadenados por siempre jamás al modelo clásico de la LS56-TRLS76 (que nada afecte al negocio de la edificabilidad), donde las perspectivas transversales y la sostenibilidad integrada no pudieran percolar la acción urbanística y el planeamiento sin pagar el fielato de los anquilosados legisladores autonómicos para que el nuevo urbanismo llegue a ser de aplicación y exigencia.

La actual invocación de la STC 61/1997 para excluir la cláusula de supletoriedad del urbanismo, resulta particularmente obsoleta. Tras aquella Sentencia de 1997, se han promulgado diversas normas que evidencian la errónea aplicación al urbanismo de la doctrina constitucional restrictiva de la supletoriedad del derecho estatal. Tal doctrina consiste en que la supletoriedad del derecho estatal requiere que el Estado ostente competencia sobre la materia, porque la posibilidad de la supletoriedad no es un título por si mismo y su aplicación al urbanismo se basaba en un hecho (que el Estado carecía de competencia en materia urbanística por haberse transferido a todas las Comunidades Autónomas). La clave del error no está tanto en la propia doctrina sino en el hecho determinante de su aplicación al urbanismo. Como decíamos, el Estado ha dictado tras la Sentencia diversas normas "urbanísticas" en ejercicio de competencias propias y estas normas ponen de manifiesto el evidente error de bulto de la STC 61/1997 en la apreciación del hecho que el Estado había transferido la competencia legislativa sobre  urbanismo en  todo el territorio:

• DA3 LRSV: «Las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla ejercerán las potestades normativas reglamentarias que tienen atribuidas por las Leyes Orgánicas 1/1995 y 2/1995, de 13 de marzo, dentro del marco de la presente Ley y de las que el Estado promulgue a tal efecto». Todavía estaba fresca la tinta del BOE de la STC 61/1997 cuando una mano discreta se permitió recordar educadamente al Tribunal Constitucional que el Parlamento Español era el único competente para regular con rango de ley la actividad urbanística en ciertas partes del territorio. ¿Tal vez fue demasiado discreto?
• DF1.4 LS07 (actual TRLSR DF2.8) es plenamente urbanística pues esta ley se autodeclara como ley urbanística para Ceuta y Melilla.

Pero es más, el propio Tribunal Constitucional en la STC 240/2006 ya ha dicho (FJ 11) que dado que en la Ciudad de Ceuta, como se ha repetido, no constituye una Comunidad Autónoma , ni posee potestad legislatva; y dado que su territorio no está integrado en una Comunidad Autónoma, que sería la instancia competente para dictar la legislación urbanística, debe concluirse que esa competencia legislativa en materia de urbanismo en la ciudad de Ceuta sólo puede corresponder al Estado“.

Con todo, nos produce una mayor sorpresa aún que en otras ocasiones la misma Sección Quinta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (en algún caso, integrándola el que ha sido ponente de la que hoy comentamos, Cesar Tolosa), aplica el derecho urbanístico estatal contra la normativa urbanística autonómica (p.ej., las STS 4284/2014 FJ4, PGOU El Campelo). A simple vista, parece como que el TS tuviera vara para distinguir netra las buenas y las malas iniciativas urbanísticas del Estado, dando cobertura a unas y satanizando otras aplicando como pretexto la cuestión competencial, así como que el patrón de referencia se asemeja mucho al modelo del 56 ("¿Impacto de género?, esto es ajeno al urbanismo. ¿Supresión del Estudio de Viabilidad Económica?, nosotros no hemos cambiado de opinión al respecto...").

Por ello pensamos que en este caso hay otro debate que se ha soslayado (¿quizás interesadamente?) y es la incidencia en materia de suelo de la regulación básica sobre cuestiones transversales. No obstante, eso lo dejamos para el próximo post.

Mientras tanto, Excmos. Sres. Magistrados del Tribunal Supremo, sigan fumando.