Modificaciones denominadas para la mejora de la seguridad jurídica dentro de la LJCA, ¡Atentos señorías! (3)

La reversión de una doctrina consolidada3730-Toga-de-abogado

El hecho de que los instrumentos de ordenación sean disposiciones generales de naturaleza reglamentaria ha sido una de las grandes aportaciones de la jurisprudencia y que ha sabido contraponer y reequilibrar lo que en muchas ocasiones ha sido un uso desproporcionado y arbitrario de las potestades públicas, en materia de urbanismo en este caso.

Siempre conviene recordar que las amplias potestades de la administración tienen como contrapeso la protección jurisdiccional (como manifestación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva), así como el control jurisdiccional de los actos y disposiciones generales administrativos, cosa que a las administraciones no gusta reconocer y menos que se los apliquen por cuanto constituye el sometimiento al juicio de un tercero, de un poder del Estado en este caso, que puede llegar a revertir sus decisiones y criterios.

Ese control jurisdiccional se plantea en varias vertientes, pero significativamente en el control procedimental, en el formal y en el control de las  potestades discrecionales para que no se produzca desviación de poder o resulten arbitrarias en su formulación, resolución y contenido.

Es cierto que la elaboración de los instrumentos de ordenación se ha complicado de manera exponencial en los últimos años fruto de los numerosos cambios normativos pero, sobre todo por la profusión de normativas sectoriales que se superponen a las determinaciones de oportunidad y regladas del urbanismo e incluso de ordenación del territorio. A ello súmese la articulación necesaria de la perspectiva medioambiental que sin duda condiciona y debe condicionar la actuación urbanística, sea de desarrollo, de no desarrollo, de conservación e incluso de destransformación.

Es más, a todo lo señalado hasta este punto debemos añadir, no solo porque haya leyes y reglamentos que así lo exijan, todo un conjunto de determinaciones de carácter social y económico que desde la promulgación de la LS07 se han ido incorporando al acervo urbanístico hasta configurar un modelo jurídico, físico, económico, social y medioambiental que poco o nada tiene que ver con el modelo clásico del periodo LS56LRSV98 y que todo el mundo sigue queriendo identificar como “El Urbanismo”.

Todo ese conjunto de perspectivas y determinaciones han sido traducidas por las leyes a procedimientos y documentos que no solo tienen que formar parte del “expediente” (del instrumento de ordenación), sino que su contenido y evaluación deben ser determinantes para su formulación, para sus relaciones jurídicas y para la ordenación espacial y territorial. Aun así “la doctrina” ha continuado ignorando estas determinaciones legales considerando que las mismas no son más que meros aditamentos, “¡Aquí estamos para repartir edificabilidad y cargas, lo demás sobra!”.

Por otro lado en sede contenciosa, que es donde se dirimen finalmente todas estas controversias (ya que en sede administrativa rara vez se reconocen estas cuestiones, puesto que se es juez y parte), se han producido numerosas sentencias anulatorias de instrumentos de ordenación de todo tipo, casi todas bien por vicios procedimentales o vicios formales de ausencia de informes o documentos preceptivos. En este sentido, hay tan pocas sentencias que hayan entrado a evaluar los contenidos y efectuar el control jurisdiccional de los aspectos discrecionales de los instrumentos que se ha reforzado la percepción de que esas deficiencias podrían ser subsanables, derivado precisamente de esa concepción de condición accesoria o de aditamento, una percepción ajena a toda realidad. Lo importante no solo es la existencia de dichos procedimientos e informes, sino si el instrumento y su ordenación se han visto o no permeados y moldeados por esas perspectivas y determinaciones que los poderes legislativo y ejecutivo han tenido a bien promulgar e imponer. En este sentido, los jueces y magistrados no hacen sino aplicar la ley, por medio de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA) y su jurisprudencia.

Resulta llamativo que la Proposición de Ley (del PP) de medidas administrativas y procesales para reforzar la seguridad jurídica en el ámbito de la ordenación territorial y urbanística objeto de esta serie de posts tilde las consecuencias de las sentencias anulatorias de los instrumentos de ordenación como “rotundas y desproporcionadas“, que “producen inseguridad jurídica, falta de estabilidad, claridad, confusión normativa“, como si los despistes procedimentales y de fondo no desconocieran disposiciones legales aprobadas por el legislador y como si tales consecuencias no fueran las previstas en la ley, así como que no dediquen una sola línea al uso desproporcionado, incorrecto, ilegal, carente de toda justificación, con desvío de poder y absoluta arbitrariedad de las administraciones promotoras (aquí no solo hay presunción de inocencia, sino presunción de incólume acierto en la identificación y concepción del interés general), por no mencionar que nada se dice de la preceptividad y necesidad de que el urbanismo y sus instrumentos se adapten a nuevas perspectivas, objetivos y determinaciones, tales como la sostenibilidad plena, la perspectiva de género, las necesidades para la supervivencia urbana, el impacto sobre la hacienda pública o la suficiencia y adecuación de los tejidos productivos. Aparentemente, esto no debe ser objeto de observancia y menos cuestión para que la ordenación y el modelo urbanístico se vean afectados en cuanto su sustantividad y realización procedimental de manera determinante.

Dicho lo cual la propuesta de ley recoge las siguientes modificaciones de la LJCA:

  • La limitación temporal de 4 años desde la publicación del instrumento para impugnarlo mediante recurso indirecto y, en todo caso,  limitado a vicios de legalidad material, sin que sea posible aducir eventuales vicios formales (nuevo LJCA 26.3).
  • Determinación de que todos los recursos de impugnación directa contra instrumentos de ordenación territorial y urbanística serán de cuantía indeterminada (nuevo LJCA 42.2).
  • Limitación de la declaración de ilegalidad de un instrumento a que sea solo eso, ya no habrá nulidad en cascada (nuevo LJCA 71.3.a).
  • Limitación espacial al ámbito concreto que haya sido impugnado y no a todo el ámbito espacial del instrumento (nuevo LJCA 71.3.b).
  • Cuando haya un vicio formal o procedimental, la anulación llevará la declaración de la conservación de las actuaciones y trámites no afectados por el vicio cometido, y se ordenará la retroacción del procedimiento al momento oportuno para permitir la subsanación (a modo de la anulabilidad subsanable). Dicha subsanación deberá efectuarse en un plazo no superior a un año ampliable motivadamente en 6 meses más (nuevo LJCA 71.3.c).
  • La declaración expresa de que las sentencias que declaren la nulidad de los instrumentos no afectarán al resto de actos administrativos firmes derivados, tales como la equidistribución de beneficios y cargas, proyectos de urbanización, licencias urbanísticas, etc. (nuevo LJCA 73).
  • Se completa la propuesta con las Disposiciones Transitorias habituales para la resolución de las situaciones de los instrumentos aprobados definitivamente con anterioridad a la entrada en vigor de la propuesta, siempre que, a dicha fecha, no hubieran sido objeto de impugnación, en vía administrativa o contencioso-administrativa o, habiéndolo sido, que aún no se hubiera formulado el escrito de demanda, así como los casos afectados por sentencia firme que se encuentren pendientes de ejecución.

Aunque la laberíntica normativa reguladora de los planes ha dado lugar a un cúmulo de abusos, cuando no a prácticas chantajistas, o también por parte de la oposición política de turno y compartimos la conveniencia de combatir estas prácticas, nos preguntamos:

  • ¿No da la sensación de que estamos ante una actitud poco profesional y ética cuando se quiere alterar ex profeso las reglas del juego simplemente porque en la administración no hacemos las cosas bien y como ha previsto el legislador?, ¿Aumentarán o disminuirán los pleitos ante esta reversión de la doctrina consolidada?
  • ¿Tiene sentido que podamos estar ante situaciones paradójicas como las de tener instrumentos de ordenación general declarados ilegales, pero instrumentos válidos de planeamiento derivado?
  • ¿Acaso no es esta propuesta un reflejo del pretendido vaciamiento de la naturaleza normativa y administrativa de los instrumentos de ordenación urbanística?, ¿Da igual los procedimientos, las determinaciones legales y contenidos si no te pillan a tiempo y forma?
  • ¿Será una propuesta reflejo de una pauta de conducta habitual del proponente?

Cosas veredes, amigo Sancho, que farán fablar las piedras.

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Álvaro Cerezo

Álvaro Cerezo, Arquitecto (1998). Director de la Sociedad pública Puerto Deportivo el Abra – Getxo S.A. y docente de la EVETU (IVAP). Ha sido arquitecto municipal en el Ayuntamiento de Zalla. Master en valoraciones UPC-EM-REV y experto en materia urbanística. Experto en proyectos europeos (URBACT III, Integrated Urban Renewal, Environmental Issues, Sustainable Housing Support to local authorities and other stakeholders in designing and delivering integrated and participatory policies). ECA Residuos nivel I. Ha impartido clases en las Universidades de la UPV/EHU, Deusto, UPC y en instituciones INAP y ERAP, así como diversos colegios profesionales.

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