[LvMA] Novedades (1): Lo determinante y lo vinculante

Ya se ha publicado la Ley 10/2021 de Administración Ambiental de Euskadi. Vamos con algunas de sus novedades.

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La nueva LvMA entra en vigor hoy, 11/01/2022, (eso pensamos) tras una primera publicación en el La tos/2021/12/2106466a.pdf#page=72″ target=”_blank” rel=”noopener”>DF9 LvMA publicada inicialmente señalaba que “entrará en vigor a los cuatro meses de su completa publicación en elBOPV. Sin embargo, el texto en euskera señalaba “Euskal Herriko Agintaritzaren Aldizkarian argitaratu eta hurrengo egunean jarriko da indarrean lege hau“.

  • La to en euskera de la primera publicación establece: “La presente ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el” BOPV.
  • Como, ateniéndonos a la primera publicación, no entraría en vigor hasta el 01/05/2021, la duda que se se suscita es si con la publicación de la corrección de errores hay que entender que entró en vigor desde el día siguiente a la publicación original, es decir, el 01/01/2022, o desde el día siguiente a la publicación de la corrección de errores., es decir, hoy 11/01/2022.
  • Entendemos que la publicación inicial no es completa (se ha publicado bajo el título de Disposición Final Novena algo que no es la Disposición Final Novena) y, por tanto, carecería de eficacia a estos efectos de acuerdo con lo establecido en el art. 2.1 Cc que señala: “Las leyes entrarán en vigor a los veinte días de su completa publicación en el «Boletín Oficial del Estado», si en ellas no se dispone otra cosa“. En este sentido conviene recordar que la publicación como requisito de eficacia es consecuencia del principio de seguridad jurídica (CE 9.3) que conduce a que no debamos descartar la entrada en vigor retroactiva.
  • Después de esta distracción sobre la entrada en vigor, vamos al asunto. En el post del pasado 14 de diciembre resumíamos los aspectos que más llamaron nuestra atención en una primera lectura apresurada. En aquel post ya anunciábamos nuestra intención de entrar más a fondo en las determinaciones concretas.

    En este primer análisis de las novedades vamos a detenernos en en una determinación que nos había pasado inadvertida y que, sin embargo puede resultar crucial. Todos conocéis que el informe ambiental tiene carácter “determinante” (LEA 25.2 5.2.e sobre la Declaración Ambiental Estratégica y el Informe Ambiental Estratégico, respectivamente). Esta naturaleza determinante también se establece para la Declaración y el Informe de Impacto Ambiental (LEA 5.3.d 5.3.e, respectivamente).

    En la primera lectura de la nueva LvMA no caímos en la cuenta de que la Declaración y el informe Ambiental Estratégico pasan a tener naturaleza de informes “vinculantes” (tos/2021/12/2106466a.pdf#page=43″ target=”_blank” rel=”noopener”>LvMA 74.1 tos/2021/12/2106466a.pdf#page=43″ target=”_blank” rel=”noopener”>75.1, respectivamente) al igual que la Declaración y el Informe de Impacto Ambiental (tos/2021/12/2106466a.pdf#page=19″ target=”_blank” rel=”noopener”>LvMA 23.b). La razón de que en la primera lectura nos pasara desapercibido el cambio del carácter de los informes ambientales tal vez radique en que, en la practica, ya vienen vinculando al órgano sustantivo para la aprobación definitiva y, también, en que la Exposición de Motivos omite toda justificación al respecto, lo que puede responder a la misma causa.

    Informe determinante o vinculante: diferencia formal

    Cuando el informe es vinculante, aunque formalmente solo hay una resolución (el informe es solo un “informe”) en realidad, es como si la resolución se adoptara por dos autoridades, una parte de la resolución por una autoridad y el resto por la competente para la dictar la “resolución”. Aunque el informe no es susceptible de recurso independiente, a la autoridad que resuelve no le queda otra opción respecto al contenido del informe que resolver “al dictado” sin criterio propio.

    En cambio, en el carácter determinante no hay esa duplicidad de autoridades, siendo la autoridad que resuelve plenamente responsable de lo que resuelve tal como elocuentemente señala la exposición de motivos de la LEA:

    El carácter determinante de los pronunciamientos ambientales se manifiesta en una doble vertiente, formal y material. Desde el punto de vista formal o procedimental, el carácter determinante de los pronunciamientos ambientales implica que no es posible continuar con la tramitación del procedimiento sustantivo en tanto éste no se evacue.

    Desde el punto de vista material, esto es, en cuanto a la vinculación de su contenido para el órgano que resuelve, el carácter determinante de un informe supone, conforme a la reciente jurisprudencia, que el informe resulta necesario para que el órgano competente para resolver pueda formarse criterio sobre las cuestiones a las que el propio informe se refiere.

    Este carácter determinante se materializa en el mecanismo previsto en esta ley para la resolución de discrepancias, de manera que el órgano sustantivo está determinado por el condicionado de los pronunciamientos ambientales, pudiendo apartarse motivadamente solo en el ámbito de sus competencias y planteando la correspondiente discrepancia ante el Consejo de Ministros o el Consejo de Gobierno de la comunidad autónoma correspondiente, o en su caso, el que dicha comunidad haya determinado.

    Informe vinculante sobre materia ambiental

    Vista la diferencia entre determinante y vinculante desde la óptica formal, procede examinar la adecuación del contenido de los informes  ambientales a la carácter vinculante atribuido a los mismos.

    Cuando el informe ambiental se limite a establecer medidas correctoras (p.ej., “las ordenanzas de construcción prohibirán el uso de hormigón”) o a excluir un uso en un espacio determinado (p.ej. “en el sector 3 se prohibirá el uso Industrial.3a” o incluso formulas más abiertas), es decir, cuando se adoptan medidas concretas y cerradas, la naturaleza vinculante determina que tales medidas deben incorporarse a la resolución aprobatoria desplazando a todas aquellas que fueran incompatibles. En el caso de la evaluación del impacto de proyectos, la implantación del carácter vinculante no parece que presente mayor dificultad.

    Sin embargo, cuando el informe se mueva en el plano propio de la evaluación ambiental de carácter estratégico, en el que deben dominar los grises y, por tanto, no es propenso a determinaciones de carácter absoluto, el órgano sustantivo resolutorio debe integrar las determinaciones buscando las alternativas que se cohonesten con los criterios del informe ambiental. Por ello el art. 26 LEA utiliza las expresiones “de qué manera se han integrado en el plan“, “cómo se ha tomado en consideración” o “las razones de la elección de la alternativa seleccionada“. Como se ve, aquí la naturaleza de directriz no es susceptible de tratarse como una parte de la resolución redactada por otro órgano y es lógico porque el órgano ambiental no debe sustituir al órgano urbanístico sino establecer condicionantes ambientales susceptibles de diversas concreciones urbanísticas.

    En este sentido, resulta muy ilustrativa la Por otra parte y entrando en cuestiones de oportunidad, tal y cómo se está realizando la evaluación ambiental estratégica en Euskadi, este, largo de atribuir carácter ambiental a la misma, nos pone los pelos como escarpias.

    Vamos a referirnos a una anécdota, aunque estamos seguros de que todos tenéis anécdotas similares: En un municipio menor de siete mil habitantes, el órgano ambiental foral informa que un determinado suelo no urbanizable “común”, según la aprobación provisional del PGOU, debe calificarse como de “protección especial”, el fundamento de tal conclusión es que así lo señala el PTP. Se da la circunstancia de que cuando se emite este informe, ya se había pronunciado la COTPV en el sentido de que el plan se adecuaba a los instrumentos de ordenación del territorio (el servicio correspondiente de la Diputación había informado en ese sentido). Las consecuencias de que tal informe ambiental (en realidad opinión jurídico urbanística del ambientalista) sea vinculante o determinante son trascendentales.

    Es previsible que este carácter vinculante sesgue con el tiempo los informes ambientales hacía determinaciones concretas y cerradas acordes con tal naturaleza vinculante, con lo que se acabaría haciendo un flaco favor a la acción urbanística, pues supondría que los ambientalistas dejarían de hacer sus funciones para sustituir a los urbanistas con la excusa de la evaluación.

    Por otra parte, esta determinación deja sin efecto el mecanismo de resolución de discrepancias del art. 12 LEA y la función atribuida a la COTPV por el to al precepto estatal, no solo deja sin efecto el mecanismo mencionado sino que transforma la arquitectura de la evaluación ambiental, lo que podría suponer un exceso de competencia y la nulidad de tal determinación.

    Seguiremos con el análisis de novedades: en el próximo post, la posible innovación normativa sobre los planes sujetos a evaluación.

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    Natxo Tejerina

    Licenciado en Derecho (Deusto, 1979). Abogado (Bilbao, 1980-1991), Profesor en los cursos de urbanismo del IVAP (1995-2020). Funcionario en diversos ayuntamientos desde 1991, actualmente en Urbanismo del Ayuntamiento de Barakaldo en periodo sabático.

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