Ley de Vivienda (2): Non bis in idem y la vivienda vacía

¿Nadie se habrá dado cuenta o sí?

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La reciente STC 97/2018 ha declarado la constitucionalidad de varios preceptos recurridos de la Ley 3/2015 de Vivienda que abordan el concepto de vivienda vacía (deshabitada) y consiguientemente la habilitación de varios mecanismos que fomentan la función social de la propiedad de la vivienda, entre ellos el canon de vivienda vacía. Este concepto ya lo analizamos con motivo de la promulgación de la Ley de Vivienda en Ley vasca de Vivienda (y 4): Joder que tropa!!! y en aquella ocasión señalábamos la aparente validez del concepto del canon extrafiscal que el Ayuntamiento de Oviedo estableció en su ordenanza fiscal del IBI como recargo (STSJ AS 149/2015).

Sin embargo las recientes noticias sobre la activación del canon (La oposición apremia al Gobierno vasco a acelerar el canon contra los pisos vacíosEl canon a los pisos vacíos empezará con 10 euros al año por metro cuadrado para forzar su alquiler) y las modificaciones llevadas a cabo por las Haciendas Forales en materia de IBI en los años 2012 y 2016 que habilitaron, en el marco de sus competencias tributarias, mecanismos para que los Ayuntamientos pudieran establecer bonificaciones y recargos potestativos para activar el mercado de vivienda, en especial de vivienda vacía (vivienda que no constituya residencia habitual) nos lleva a retomar el asunto.

La aparente identidad de los objetos que todas estas normas regulan nos hace recordar el viejo principio de non bis in idem, que, aunque no está recogido en el texto constitucional como principio, la doctrina lo ha considerado implícito en el seno del principio de legalidad penal (CE 25) y en el principio de exigencia de racionalidad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (CE 9.3).

Recordemos que el principio non bis in idem, “consiste en la prohibición de que un mismo hecho resulte sancionado más de una vez, es decir, supone que no se imponga duplicidad de sanciones en los casos en que se desprenda identidad de sujeto, hecho y fundamento sin que haya una supremacía especial, como por ejemplo que se sancione a una persona dos veces por los mismo hechos en la jurisdicción administrativa y la penal” (José Antonio Martínez Rodríguez).

Dicho lo cual, las dos regulaciones, a primera vista, abordan la misma cuestión pero habrá que fijarse en los detalles para observar si se produce una identidad de sujeto, hecho y fundamento. Vayamos al detalle entonces.

La Ley de Vivienda reguló y, con la confirmación por la STC 97/2018, regula la vivienda vacía (deshabitada) en sus artículos 56, 57 y 64. Así, se considera una vivienda vacía (LViv 56.1) “aquella vivienda que permanezca desocupada de forma continuada durante un tiempo superior a dos años, salvo que concurra motivo que justifique su no utilización en los términos previstos en esta ley y en su normativa de desarrollo”. 

Para acreditar la situación de uso inadecuado de una vivienda o alojamiento (LViv 64.1) las administraciones competentes, conforme a la presente ley, podrán requerir y tener en cuenta, además de cuantos medios sean admitidos en derecho, los siguientes extremos:

  1. Datos del padrón de habitantes y de otros registros públicos.
  2. Consumos anormales, por exceso o por defecto, de agua, gas y electricidad (en ausencia de desarrollo reglamentario, se considerará como una vivienda vacía aquella en los que no se produzca un gasto superior a la tercera parte del consumo medio de agua, electricidad y gas por persona según la última publicación del Instituto Nacional de Estadística, LViv 64.3)

A partir de dicha declaración de vivienda vacía cabe imponer por parte de los Ayuntamientos un canon de carácter extrafiscal, que constituye un gravamen afecto al patrimonio municipal de suelo. Dicho canon se liquidará anualmente y a partir de que la declaración de vivienda deshabitada constituya un acto definitivo en vía administrativa. El gravamen se fija en un importe de 10 euros por cada metro cuadrado útil y año, que se incrementará un 10% por año que permanezca en dicha situación, sin que pueda superar tres veces el importe inicial (LViv 57).

Paralelamente, las vigentes Normas Forales en materia de IBI (Araba 12/2016, art. 15.13; Bizkaia 4/2016, art. 10.8; Gipuzkoa 4/2012, art. 14.5) regulan de manera casi miméticamente entre sí, que:

Tratándose de bienes inmuebles de uso residencial que no constituyan la residencia del sujeto pasivo o de terceras personas por arrendamiento o cesión de su uso, los Ayuntamientos podrán exigir un recargo de hasta el 50 por 100 de la cuota líquida del Impuesto. Dicho recargo se exigirá a los sujetos pasivos del Impuesto sobre Bienes Inmuebles y se devengará y liquidará anualmente, conjuntamente con la cuota de este impuesto.

A la vista de las regulaciones podemos identificar que:

  • Todas abordan un mismo objeto, la vivienda que se considera vacía (bien porque no esté nadie empadronado, bien porque que adicionalmente se produzcan unos consumos anormalmente bajos indicativos de que no vive nadie), tipificado como incumplimiento de la función social de la propiedad.
  • Como penalización a esta infracción, el Ayuntamiento puede imponer dos cargas o gravámenes que constituyen dos actos:
    • En el caso del recargo del IBI, con carácter fiscal expreso,
    • En el caso del canon, se tilda de carácter extrafiscal sin mayor justificación en cuanto al porqué del canon, ni el porqué del carácter extrafiscal (la Exposición de Motivos de la Ley de Vivienda no incluye referencia alguna al respecto). ¿Se trata del efecto de la descoordinación o se busca la doble penalización poniendo la venda antes de la protesta por “doble imposición“?

Las cuantías de ambos gravámenes siguen mécanicas muy diferentes y resultados también diferentes. Si consideramos una vivienda modal de 75 m² útiles cuyo IBI es de 450 €/año:

  • El canon será de 750 €/año, que se incrementará en un 10% anual hasta alcanzar su tope máximo de 2250 €/año.
  • El recargo del IBI podría llegar hasta 225 €/año.

El canon extrafiscal es preceptivo y el Gobierno Vasco sustituirá a los Ayuntamientos que no lo exijan (LViv 16.3.f). El recargo del IBI es de imposición voluntaria por los Ayuntamientos (tanto en cuanto a su establecimiento, “podrán”, como a su cuantía, “hasta un 50%”, y régimen de exenciones).

¿Podrán los Ayuntamientos establecer el recargo del IBI ahora que, tras la STC 97/2018, despliega plenos efectos la regulación de la vivienda deshabitada de la Ley de Vivienda? Todo son preguntas:

  • ¿Estaremos ante un caso de evidente de vulneración del principio de non bis in idem o la flexibilidad del lenguaje lo aguanta todo?
  • ¿Estaremos ante la presencia de un ejercicio de creatividad literaria, aquí vivienda deshabitada, aquí uso inadecuado de la vivienda, aquí una vivienda que no constituya residencia habitual?, ¿intencionado o casual?
  • ¿Qué diferencias identificarán los ayuntamientos en la imposición de ambos potenciales gravámenes?
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Álvaro Cerezo

Álvaro Cerezo, Arquitecto (1998). Director de la Sociedad pública Puerto Deportivo el Abra – Getxo S.A. y docente de la EVETU (IVAP). Ha sido arquitecto municipal en el Ayuntamiento de Zalla. Master en valoraciones UPC-EM-REV y experto en materia urbanística. Experto en proyectos europeos (URBACT III, Integrated Urban Renewal, Environmental Issues, Sustainable Housing Support to local authorities and other stakeholders in designing and delivering integrated and participatory policies). ECA Residuos nivel I. Ha impartido clases en las Universidades de la UPV/EHU, Deusto, UPC y en instituciones INAP y ERAP, así como diversos colegios profesionales.

4 pensamientos en “Ley de Vivienda (2): Non bis in idem y la vivienda vacía

  1. ELENA

    Para mí son dos cosas diferentes, y no entra en juego el principio de non bis in ídem., ya que es un principio que se aplica en el ámbito penal y/0 sancionador.

    Una es la obligación de contribuir con las cargas en función de nuestra capacidad económica (titular de dos viviendas y una vacía: eres rico), aquí no hay sanción alguna, y otra es la función social de la propiedad y el principio de sostenibilidad en el desarrollo urbanístico, aquí si debería haber sanción por no hacer el uso requerido de la vivienda y tenerla vacía.

    El IBI, es un tributo, que graba la titularidad del inmueble, y en el caso de las viviendas vacías te pueden imponer un recargo, entiendo que por considerar que tienes más dinero (teniendo más de una vivienda no usas la otra u otras, eso es de ricos)
    La ley de vivienda impone un canon por vivienda vacía; el objeto del cobro de un canon es permitir el uso especial de un bien demanial, por lo que con este artículo en mano es como si la Administración, por no hacer el uso correspondiente de la vivienda, se apropiase de ella y te cobrase un canon por no dejar que el resto use la vivienda . Para mí es como si hubiese una expropiación implícita mientras tu tengas una vivienda vacía, y por ello te cobra un canon la Administración. Cogido por lo pelos porque el instituto de la expropiación no contempla expropiaciones implícitas y temporales. Aunque en la linea ideológica de ese otro artículo recurrido y mediante el cual te pudieses llegar a expropiar la vivienda por tenerla vacía durante un periodo de tiempo. Yo no lo hubiese denominado canon, si no SANCIóN, por no hacer el uso que de la vivienda se requiere conforme a la función social de la propiedad y del desarrollo sostenible.

    1. admin

      Hola Elena.
      Lo primero gracias por tu comentario. No obstante leyendo atentamente tus palabras me temo que no haces sino reafirmar el argumento del post.
      Parece evidente que ambos elementos (el recargo y el canon) provienen de normas administrativas y que tienen una naturaleza de gravamen partiendo sobre el mismo sujeto (el propietario) y hecho (la vivienda vacía). Como decía el viejo aforismo da igual que se” vista de lagarterana” que, por vía del uso de distintos aunque muy cercanos vocablos, es palmario que se propone gravar un bien dos veces por el mismo hecho, aunque el cálculo y la cuantía sean distintos.
      No coincido con la argumentación de que el recargo del IBI sea en función de la capacidad económica del propietario, puesto que la progresividad del impuesto no se establece en función del valor (que lo sería para cualquier propietario), sino por el mero hecho de que no haya nadie empadronado en el inmueble, lo cual evidentemente se trata de otra motivación. Si hubiesen querido gravar de esa manera, hubiesen aplicado tipos impositivos progresivos en función del valor para todos los bienes y no solo para los vacíos (ejemplo teórico pero ilustrativo: 1 casa de 1M no tiene gravamen, pero si tienes dos casas de 0,5M, que valen lo mismo, la segunda vivienda, con recargo ¿Capacidad económica?)
      En cuanto al canon, tipificar un bien reconocido como privado (aun cuando su uso este delimitado por la función social del mismo CE 33.2) como bien demanial parece un exceso interpretativo, ¿no?. ¿Por qué solo ese tipo de bienes? ¿Y las parcelas y naves industriales o locales comerciales que permanecen ociosos?
      El problema de la técnica de expropiación “implícita y temporal” que planteas es que como señalas, no tiene cobertura legal, ni procedimental, ni de cálculo, y claro, si esto no existe ¿Cómo lo aplicarán? (Y no entraré con qué medios técnicos y humanos va a poder hacer esto las administraciones llamadas a aplicarlo en su caso). Si la administración quiere expropiar un bien ya tiene medios en la actualidad (TRLSR 37.2 y RVal 20 a 24), pero claro eso es un dineral y luego tener un bien que gestionar, ¡Vaya lio!
      Por otro lado, si el canon se tilda de extrafiscal (sin mayor miramiento, Excusatio non petita, accusatio manifesta), ¿esto es una sanción o es una treta para poner los dos gravámenes ante la identidad de sujeto, hecho y fundamento?
      Y finalmente, en cuanto a la función social de la propiedad y la sostenibilidad, no parece muy justo que solo tenga que recaer en sobre los hombros de estos propietarios, ¿no?, ¿no debería caer sobre todos nosotros? ¿No sería más justo y sostenible que dichos costes recayeran sobre todas las propiedades? Un IBI real cuyo importe reflejará el verdadero coste de la ciudad (su mantenimiento, conservación y amortización) y que la función social se reflejará en la exigencia a TODO el mundo de los deberes del derecho de propiedad en los términos de la ley (TRLSR 15) y esto sí que desincentivaría la inversión en bienes inmuebles con el consiguiente beneficio y equidad global para todos. No sé yo si lo veremos…
      Reiterarte las gracias Elena por tu participación, siempre bienvenida y que nos da juego para seguir intercambiando pareceres y puntos de vista. Saludos, Alvaro.

  2. ELENA

    Gracias Alvaro por tu respuesta y por poner todas mis neuronas a trabajar. Y siempre desde la humildad que corresponde a mi ignorancia hago mis aportaciones.

    No obstante, creo que hay que diferenciar los dos institutos jurídicos aquí en juego, para que no entre en juego el principio del non bis in ídem: el impuesto y la sanción. Y ello en relación a la Constitución que otorga una especial protección a la vivienda (artículo 47), ordenando a los poderes públicos la adopción de las medidas necesarias encaminadas a tal fin. Entiendo que conforme a ese mandato a los poderes públicos, se adoptan por parte de los poderes públicos las medidas tributarias y medidas sancionadoras en relación a las competencias asignadas a cada uno de ellos (Gobierno Vasco en materia de vivienda, Ayuntamientos y Diputaciones Forales en materia tributaria, IBI)
    Respecto a la vulneración o no de la capacidad económica mediante la imposición del recargo en el IBI te recomiendo la lectura del ATC 109/2017, de 18 de julio, que ha inadmitido la cuestión prejudicial sobre la validez del artículo 14.5 de la Norma Foral 12/1989, de 5 de julio, del Impuesto de Bienes Inmuebles de Guipúzcoa.
    http://hj.tribunalconstitucional.es/docs/BOE/BOE-A-2017-9662.pdf

    Un saludo y gracias por dejar participar a mi ignorancia en este foro tan interesante.

    1. admin

      Gracias a ti Elena.
      No me acordaba de ese Auto del TC, pero incluso refuerza el argumento.
      Fíjate tanto en el Antecedente 3.c (exposición de la cuestión por parte del TSJ PV) y como en el Fundamento Jurídico 5 del auto, que tildan al recargo del IBI de tener una finalidad extrafiscal, haciendo coincidir nominalmente al recargo y al canon de dicha condición.
      La idea del post, no es cuestionar la posibilidad de poner uno u otro gravamen, sino que no se puedan imponer los dos.
      El recargo del IBI por la vivienda vacía no parece que tenga reparo, ya que tanto el Tribunal Supremo (creo recordar sobre el caso de una Ordenanza en Asturias), como el Constitucional se han pronunciado favorablemente al efecto, tal y como también reitera el auto que señalas.
      El problema viene más bien de la creatividad de nuestro legislador que “ignorando” uno de los principios legales más básicos (Non bis in idem) y se autoarroga la posibilidad de poder gravar una segunda vez la vivienda vacía, con la pretendida intención de que si un Ayuntamiento no aplica (vía ordenanza) el recargo del IBI porque así lo desea, allí estará el Gobierno Vasco para que nadie se salte la medida (¿Qué más dará la autonomía local CE 140, verdad?).
      Sin embargo, a los mismos actores les tiemblan las cachas cuando tienen que aplicar las normas que obligan a los propietarios bajo el principio de igualdad, ¿Cuáles serán los deberes de la propiedad? Paradojas de la vida.
      En cuanto al “derecho” constitucional a la vivienda CE47, también es preciso señalar y así lo ha dicho el TC, que no es un derecho, sino un Principio rector de la política social y económica (Cap. III del Título I) y que solo mediante una ley específica de desarrollo (como lo es nuestra Ley de Vivienda) es posible exigirlo y protegerlo en arreglo a dicha ley. Efectivamente también pueden optar por disponer mecanismos sancionadores para el cumplimiento de la función social de la misma (CE 33.2), pero no al punto de ignorar el resto de disposiciones normativas que se hayan promulgado por otros poderes normativos, ni tampoco vulnerando los principios del derecho que son de observación para todo el mundo, incluso para los parlamentos.
      Termino aquí, dándote nuevamente las gracias por permitirme debatir contigo sobre este tema. Ha sido un placer. Saludos, Alvaro.

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