La sentencia de Txomin Enea y el Aprovechamiento Medio

La Sentencia que anula el PGOU de Donostia en Txomin Enea por la necesidad de que el planeamiento sea igualitario puede tener consecuencias impredecibles.

TxominEnea

Unas personas titulares de terrenos en Txomin Enea recurrieron el PGOU de Donostia quejándose, entre otras cosas, de que este ámbito [1] estaba obligado a la ejecución de Sistemas Generales que beneficiaban al conjunto de la población y [2] tenía más VPP que la media (un 67% cuando la media del suelo urbano es de 46,36% habiendo un sector que ni llega al estándar).

El recurso fue desestimado por la STSJ PV 3160/2013 (ponente Jose Antonio Alberdi), con una argumentación que consideramos impecable:

  • La legislación vigente permite imponer la ejecución de sistemas generales (FJ3).
  • En la legislación vigente no existe un criterio de reparto equitativo de beneficios y cargas entre ámbitos: «… la Ley 2/2006, de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo, deroga la anterior y pone fin a las áreas de reparto y aprovechamiento tipo. Aun cuando se hacen en ella constantes apelaciones al principio de justa distribución de beneficios y cargas (arts. 25.1.b.1; 26.1.a; 42.2.b; 48.1; 131.1.b; 144.1.b y 2; 160.2.b; 163.3.a; 168.2.c), ciñe su operatividad al ámbito de la ejecución del planeamiento, y más concretamente a la delimitación de unidades de ejecución dentro de cada área de suelo urbano y de cada sector de suelo urbanizable, imponiendo el límite de que la edificabilidad urbanística media de la unidad no exceda del 5% de la correspondiente al área o sector» (FJ5).
  • La atribución de diferentes tasas de VPP, por si misma, no vulnera el principio de igualdad: «Siendo ello así, no cabe apreciar la vulneración del principio de equidistribución de beneficios y cargas por la razón alegada de que se contemple en el ámbito LO.06 Txomin Enea una reserva del 67% de la edificabilidad residencial a viviendas protegidas, siendo la media del suelo urbano de Donostia San Sebastián del 46%, y de que en el ámbito de suelo urbanizable MZ 10 Basozabal haya un déficit de vivienda protegida respecto del estándar, ya que el planificador parte de los condicionantes existentes, y entre ellos la vivienda protegida con la que cuenta el municipio y las necesidades de la misma, y a partir de ellos debe establecer las determinaciones que satisfagan dichas necesidades, sin que pueda invocarse al efecto el principio de igualdad, si no se acredita la igualdad del término de comparación, igualdad que no concurre en la comparación entre el ámbito LO 06 Txomin Enea y el resto del suelo urbano puesto que se trata de realidades muy diferentes, y que tampoco se acredita en relación con el ámbito MZ 10 Basozabal, puesto que de él nada sabemos» (FJ5).

Este recurso fue finalmente estimado por STS 2783/2015 (ponente Peces Morate):

  • En primer lugar recuerda (FJ3) que «el principio de equidistribución de beneficios y cargas del planeamiento entre los afectados -como manifestación del derecho de igualdad reconocido en el artículo 14 de la Constitución -, ha sido configurado como principio general del urbanismo, de aplicación tanto en la redacción de los planes en que se ejercita la potestad de planeamiento, como en la fase posterior de la ejecución» (STS 1029/2012).
  • Respecto a la conexión entre principio de igualdad e imputación de Sistemas Generales obliga a que el planeamiento justifique la imputación, y al carecer el PGOU de Donosti de tal justificación lo anula: «En el caso ahora enjuiciado, en el que se ha adscrito a un concreto ámbito un sistema general que beneficia por igual a toda la ciudad, aun cuando se vaya a actuar por el sistema de expropiación, lo cierto es que tal adscripción… ha sido impuesta a los propietarios del mismo, sin explicación ni justificación alguna, o, al menos, ni la Sala de instancia ni la Administración urbanística demandada, ahora recurrida, aciertan a ofrecer otra que la de ser tales determinaciones coherentes con el modelo territorial del Plan General, sin más explicación, y cuyo significado genérico no resulta suficiente para admitir que se haya respetado la exigencia de motivación» (FJ3).
  • En cuanto a la distribución igualitaria de la VPP, el Tribunal Supremo entiende que es obligatoria y que superar el estándar requiere una cumplida justificación, por lo que también anula el PGOU por este otro motivo: «… ante la protesta de desproporción…, el citado Ayuntamiento se limita a oponer que el Tribunal a quo ha declarado que el juego del principio de justa distribución de beneficios y cargas se ciñe al ámbito de la ejecución, lo que, como hemos declarado anteriormente, no es así, y que no concurre un término valido de comparación que lo evidencie, a pesar de que se admite que en el ámbito de «Txomin Enea» se ha impuesto una reserva del 67% de la edificabilidad residencial a viviendas protegidas mientras que la media del suelo urbano de la ciudad es del 46%, sin que tal desproporción cuente con justificación ni explicación alguna por parte de la Administración urbanística, que es quien debe motivar la determinación impugnada» (FJ4).

Es de general conocimiento, y suponemos que también para el Tribunal Supremo, que lo importante no es el porcentaje de VPP (¿Quién gana más: Loewe o Inditex?) o los costes (¿Qué restaurante gana más: el que utiliza producto de primera o el corriente?), por ello los términos en que se produce la censura son preocupantes.

De consolidarse esta doctrina, se abre la vía para la nulidad de los planes ante cualquier desigualdad entre ámbitos de planeamiento cuando no se justifique debidamente el desequilibrio a juicio del Tribunal. Porque en este caso se habla de Sistemas Generales y VPP. Pero sentado que tiene que haber trato igualitario … y los suelos de actividad económica? … y los conjuntos protegidos? … y los suelos alterados? … y los afectados por restricciones sectoriales? … y…

Podríamos pensar que la única vacuna frente a tal doctrina sería incluir en todos los ámbitos proporciones similares de vivienda libre, de VPO, de industria pesada y ligera, de parque tecnológico, de gran parque urbano, de sistema general ferroviario y sus afecciones, de zona de policía de costas, de Casco Histórico, de zona periférica y, a la vez, de centro, de buenas vistas y no tan buenas… el igualitarismo es lo que tiene… (perdón, que se nos ha calentado el teclado).

Sin embargo el problema no está en que el Tribunal Supremo, al socaire del principio de igualdad, obligue a elaborar ordenaciones urbanísticas de calculadora aunque resulte aberrantes, la responsabilidad de este desaguisado hay que situarla (y no es porque estemos en campaña electoral) en el promotor de la Ley 2/2006 de Suelo y Urbanismo, cuyo ocasional o interesado desdén por los derechos de los propietarios y el principio de igualdad, le llevó a excluir mecanismos que paliaran las necesarias, convenientes e inevitables diferencias de rendimiento económico resultantes de la distribución racional de usos por el territorio, como, p.ej., el aprovechamiento medio (TRLS76 12.2.b, TRLS92 95 y ss., Lv3/97 DAU).

¿Por qué ese afán de la Ley de Suelo y Urbanismo de negar la realidad y evitar el concepto de aprovechamiento urbanístico?

¿Por qué se impide promediar el aprovechamiento entre ámbitos para compensar las desigualdades derivadas de la especialización del territorio?

¿Por qué se prohibe que las diferencias de edificabilidad ponderada entre Unidades de Ejecución genere la lógica compensación entre ellas (LvSU 144.2)?

Previéndose compensaciones por transferencia de VPP ¿Por qué no se contemplan en revisiones de planeamiento (LvSU 80.6, DEU 14.4)?

¿Qué hemos hecho las vascas y los vascos para merecer esto?

De nuevo, todo son preguntas.

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Natxo Tejerina

Licenciado en Derecho (Deusto, 1979). Abogado (Bilbao, 1980-1991). Funcionario en diversos ayuntamientos desde 1991, actualmente en Urbanismo del Ayuntamiento de Barakaldo en periodo sabático. Profesor en los cursos de urbanismo del IVAP.

2 pensamientos en “La sentencia de Txomin Enea y el Aprovechamiento Medio

  1. Pere González Nebreda, Máster en arquitectura y urbanismo. DALF

    Creo que la interpretación de Natxo no es la correcta. El planeamiento general puede hacer diferencias de aprovechamiento, de usos, de imputaciones de sistemas generales y muchas cosas mas. Lo que debe hacer es justificarlo de forma razonada.
    Me parece que la STS es adecuada. Trata de impedir la arbitrariedad, de manera que cuando en el planeamiento se establezcan las diferencias de tratamiento que se dan en este caso debe justificar porque lo hace.
    Hacer un urbanismo de calculadora, no es deseable, ciertamente, pero no es lo que propugna esa sentencia sino evitar arbitrariedades en el planeamiento.

    1. Natxo Tejerina Autor de la entrada

      Hola Pere. Comparto tu apreciación sobre la conveniencia de poner coto a las prácticas caciquiles en el planeamiento urbanístico (cacique= a mis amigos el favor, a mis enemigos la ley), hemos visto tantas cacicadas que forzosamente tengo que estar contigo. Mi intención con este post era poner de manifiesto las consecuencias de la decisión del legislador vasco de suprimir el aprovechamiento medio, por eso no me extendí en las consideraciones sobre la doctrina del Tribunal Supremo. A este respecto, soy más pesimista que tu. Por varias razones:

      • En nuestro sistema, se distingue entre arbitrariedad y discrecionalidad y los jueces pueden controlar el ejercicio de la discrecionalidad cuando se alegue y demuestre (en opinión del juzgador) el uso indebido de la discrecionalidad (es la desviación de poder). Aquí, sin cambio de la ley, se invierte la regla (creación judicial del derecho) para obligar a justificar el correcto uso de la discrecionalidad. Con este cambio a toro pasado se coloca en situación de nulidad todo el planeamiento del País Vasco porque debía haber justificado las diferencias de aprovechamiento (que son inevitables); es como si el juez te multara por respetar el sentido de la circulación que marca la señal de tráfico porque, en opinión del juez, esa calle debería tener el sentido contrario. Esto sirve de caldo de cultivo para todo tipo de chantajistas, de los que tenemos celebridades notables: ahora los Ausbanc y Manos Limpias, en su día el juez Estevill.
      • En mi opinión, la justificación del des-igualitarismo conducirá inevitablemente a un planeamiento de calculadora condenado a una ordenación del espacio absurda sin que sirva a ningún fin dada la carencia de criterios de comparación: ¿hay que tener en cuenta las diferencias de valor de origen? ¿hay que tener en cuenta las variaciones de valores al día siguiente de acabar de redactar la justificación? ¿hay que tener en cuenta las diferencias de valor resultantes de la modificación de la oferta que produce el planeamiento?… El planeamiento produce inevitablemente desigualdades de aprovechamiento y exigir la «igualdad de aprovechamiento» al margen de la ley (porque este principio se establece jurisprudencialmente, ¿también entre el suelo no urbanizable y el urbano?) y sin predefinir los términos de la comparación, me temo que no conduce a buen puerto, sea cual sea la intención del Supremo. Por eso creo que la única combinación posible de buen planeamiento e igualitarismo es una técnica como la del aprovechamiento medio que, en Euskadi, requiere un cambio de la ley. De ahí mi post, porque el Parlamento Vasco ha abierto un proceso de reflexión sobre el alcance de la modificación de la vigente ley urbanística.
      • Yo no soy muy partidario de este sistema formalista que tenemos y apostaría por un sistema menos reglamentista, más en la línea que tu apuntas, pero motivaciones como la expuesta por la Sentencia (presupone que más VPO, en si mismo, es peor -reflexión, o irreflexión, bárbara donde las haya- o, la justificación de que, aunque el sistema sea expropiación, el aprovechamiento afecta al recurrente -parece que todavía no han leído el art. 24.3 TRLS08, ahora art. 37.3 TRLSR-) me producen cierto vértigo pensado en qué pasará el día que se entre a juzgar sobre la justificación y me recuerda aquella famosa Sentencia, de la misma Sección que la de Txomin Enea, que anuló un plan porque, en síntesis, no se entiende (léase, yo, ponente, no entiendo) por qué, habiendo crecido este municipio siempre hacía al este, en este plan crece hacia el sur (STS 2724/2015, FJ 4 y 16). Quiero decir que cuando decidamos cambiar a un sistema judicial más anglosajón, me parece que convendría cambiar también a jueces más anglosajones.

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