Inconstitucionalidad de la Indemnización de la Facultad (4): Propuesta para su cuantificación

Hoy analizamos cómo puede valorarse la privación de la Facultad ante la anulación del art. 38.2 del TRLSR.

El art. 38.2 de la Ley 7/2015 determina que la indemnización por impedir el ejercicio de la facultad de participar en una actuación urbanística es el resultado de aplicar el mismo porcentaje que determina la legislación urbanística para la participación de la comunidad en las plusvalías, por ejemplo el 10%, a la diferencia entre el valor del suelo en su situación de origen y el valor que le correspondería si estuviera terminada la actuación.

Como sabemos este artículo era el 25.2 del Texto refundido de la Ley del suelo, 2/2008, que ha sido declarado inconstitucional y nulo por Sentencia del 22 de octubre, (BOE 27/11/2015) básicamente porque el método establecido no garantizaba el equilibrio que debe existir entre la compensación prevista por la Ley y el contenido real de la facultad de participar. En este sentido su aplicación, de una parte, no tiene en cuenta en su cálculo los costes de urbanización necesarios para su transformación y, de otra, la aplicación del porcentaje de cesión a la administración para su cálculo es inversamente proporcional a su valor, ya que a mayor porcentaje de cesión a la administración, esto es menor valor del suelo, la indemnización para el propietario en caso de expropiación resultaba mayor.

Por lo tanto estamos en una situación de incertidumbre jurídica y también técnica, ya que la Sentencia no establece ningún método alternativo. Por ello intentaremos presentar una propuesta para su cálculo.

Supongamos un escenario con un suelo urbanizable delimitado que tenga determinadas las condiciones de su desarrollo urbanístico para futuras viviendas de segunda residencia. Actualmente su uso y su rendimiento agrícola determina que, en aplicación de la Ley 7/2015, podamos establecer un valor expropiatorio de 10 €/m²s.

Para realizar un cálculo sencillo supongamos que el valor del solar en mercado es de 180 €/m²techo, si suponemos una edificabilidad del sector de 0,5 m²t/m²s, querrá decir un valor de suelo urbanizado en el mercado, de 90 €/m²suelo.

Según estos datos y para una comunidad en la que la cesión gratuita de edificabilidad sea del 10%, y si fuera de aplicación el art. 38.2 de la Ley 7/2015, la indemnización que le correspondería a este propietario sería el resultado de aplicar el 10% sobre la diferencia de valor del suelo urbanizado 90,00 €/m²s respecto a los 10€/m²s y el resultado seria de 8 €/m²s. Por lo tanto el propietario hubiera sido expropiado, hasta el pasado octubre, por un valor de 18 €/m²s.

La propuesta ha de pasar necesariamente por tener en cuenta aquello que la Sentencia determina, esto es de una parte atender a los costes de transformación del suelo y de otra que refleje de alguna forma el valor “real” del bien. La Sentencia también comenta la dificultad que incorpora este término ya que el valor real debería atender a un valor de mercado, pero este, esta sujeto a tensiones especulativas que deberían ser evitadas.

Por lo tanto consideremos el ejemplo anterior y añadamos el concepto de costes de urbanización.

Supongamos que las obras de urbanización, más todos los gastos y documentos necesarios como: plan parcial, reparcelación, proyecto de urbanización, gestión, inscripción, transmisiones, etc. suponen un coste de unos 500.000,00 €/ha, es decir 50,00 €/m²s. Si incrementamos este importe por la Tasa libre de riesgo, TLR 1%, y la Prima de riesgo, por ejemplo segunda residencia: PR 12%, estas sumarían un 13%, este cálculo aplicado sobre los 50,00€ suponen un incremento de 6,50 €/m²s. Es decir que tendríamos un suelo que completamente urbanizado costaría:

10,00 €/m²s suelo rural.
50,00 €/m²s coste urbanización y otros.
 6,50 €/m²s incremento TLR + PR.
66,50 €/m²s Coste total del suelo urbanizado

Si como hemos fijado anteriormente, el valor de mercado del suelo urbano en este polígono fuese de 90 €/m²s, esto implicaría que existe un diferencial de valor de 23,50 €/m²s, entre el teórico coste del suelo urbanizado (66,50 €/m²s) y el valor del suelo urbano en el mercado (90 €/m²s).

O lo que es lo mismo, si del valor de mercado del suelo urbano, 90 €/m²s, se deducen los costes de urbanización necesarios incrementados por la TLR y la PR, es decir 56,50 €/m²s, resulta una valor de 33,50 €/m²s. Si tenemos en cuenta que el suelo rural está valorado en 10 €/m²s, resulta una diferencia de valor de 23,50 €/m²s, como ya habíamos calculado.

Llegados a este punto deberíamos hacer una propuesta de qué proporción de este diferencial de 23,50 €/m²s, podría corresponder al propietario del suelo y que proporción a la administración que tiene la facultad de establecer las condiciones de su desarrollo. Recordemos que en estos 23,50 €/m²s están implícitas las propias tensiones del mercado y que el hecho de poderlos obtener pasa por el riesgo de promover y urbanizar el polígono. Esto quiere decir que ese “riesgo” está compensado por el mercado en esos 23,50 €/m²s.

I-Facultad

En la aplicación de la anterior Ley 6/98 de régimen del suelo y valoraciones, el descuento de los costes se hacía mediante un método de valoración dinámico (mucho más lógico con los tempos de desarrollo urbanístico que el método estático), resultaba que este diferencial o plusvalía era toda para el propietario del terreno. Es decir en caso de expropiación el 100% del diferencial, 23,50 €/m²s era para el propietario, aunque no se asumiera ningún riesgo ya que el promotor podía ser un agente diferente. En este caso, y obviando que el diferencial sería algo menor por la aplicación del método residual dinámico, al propietario le correspondería:

10,00 €/m²s suelo rural + 23,50 €/m²s indemnización = 33,50 €/m²s

A partir de estos datos se pueden plantear diversas hipótesis razonables del reparto de este diferencial. Desde la maximalista para el propietario, que seria del 100%, que equivaldría a situarse cercana a la aplicación de la Ley 6/98, hasta las menos razonables, 0%, que implicarían reconocer que toda la plusvalía es para la administración por ser la competente en la ordenación del territorio y quien tiene la potestad de clasificar los terrenos como urbanizables delimitados. Esta última opción no parece ser la línea marcada por el Tribunal Constitucional cuando requiere que sea determinada una indemnización con proporción al valor “real” del bien.

Una hipótesis prudente seria que este diferencial se repartiese al 50% entre propietario y administración, ya que los dos son necesarios para el desarrollo urbanístico del ámbito. Esto querría decir que la indemnización por participar en este ámbito seria de 23,50 × 50% =11,75 €/m²s. Por lo tanto, al propietario le correspondería un valor de:

10,00 €/m²s suelo rural + 11,75 €/m²s indemnización = 21,75 €/m²s

Vemos como este resultado es cercano al calculado en base a aplicar el art. 38.2 (18 €/m²s), aunque ligeramente superior.

Qué pasaría si los costes de transformación urbanística fuesen inferiores, por ejemplo de 40 €/m²s. Pues que el incremento de la TLR y la PR, serian de 5,20 €/m²s, por tanto un total de costes de 45,20 €/m²s, y que deducidos del valor del suelo urbano, 90,00 €/m²s y deduciendo el valor del suelo rural, 10,00 €/m²s, resultaría un diferencial de 34,80 €/m²s. Por tanto correspondería un 50% al propietario, esto es:

10,00 €/m²s suelo rural + 17,40 €/m²s indemnización = 27,40 €/m²s

Este resultado lógicamente incrementa la indemnización al propietario reflejando proporción entre el valor del suelo urbanizado y también teniendo en cuenta los costes de urbanización.

Por tanto concluyamos en que una propuesta de similares características, el porcentaje se puede matizar, la indemnización sería proporcional al valor del suelo urbanizado según mercado y también tiene en cuenta los costes de producción del suelo.

P.D. También estaría en consonancia con el art. 39, sobre la valoración de la indemnización de la iniciativa y promoción de las actuaciones de urbanización, cuando indica que los gastos y costes se incrementaran por la TLR y la PR o que, una vez iniciadas las actuaciones de urbanización, en función del grado de ejecución, entre 0 y 1, por la diferencia entre el valor del suelo en su situación de origen y el valor que le correspondería acabada la actuación…

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Alfons Garrido Espinel

Arquitecto, especialidad en planificación y gestión urbanística. Ha desempeñado diversos puestos en la Generalitat de Catalunya: Renovaciones Urbanas, Gestión Urbanística, Costas y Acción Territorial y, actualmente, Subdirector de Proyectos y Expropiaciones. Profesor en diversos cursos de urbanismo y valoraciones.

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