Inconstitucionalidad de la Indemnización de la Facultad (3): Los efectos

Analizamos hoy las consecuencias de la anulación del procedimiento para determinar la indemnización de la facultad en caso de expropiación de suelo rural en que se prevean actuaciones de transformación.

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La Sentencia del Tribunal Constitucional 218/2015 que se publicó en el BOE del 27/11/2015 y a la que hemos dedicado otros dos posts (el primero el 16/11/2015, Inconstitucionalidad de la Indemnización de la Facultad, y el segundo el 26/11/2015, Inconstitucionalidad de la Indemnización de la Facultad (2): Las razones) deja abierto el tratamiento expropiatorio de la compensación por la privación de la facultad de participar en caso de expropiación de suelo rural en que se prevea actuación de transformación (urbanizable, según la nomenclatura urbanística tradicional).

A este respecto el FJ6 de la Sentencia señala:

Declarada la inconstitucionalidad del art. 25.2.a) TRLS, corresponde al legislador establecer el método de valoración de la facultad del derecho de propiedad definida en el art. 8.3.c) TRLS, sin que competa, a este Tribunal sustituirle en su discrecionalidad, debiéndonos limitar, en consecuencia, a declarar inconstitucional y nulo el método establecido en el art. 25.2.a) TRLS, dejando señalado que la valoración del suelo en situación básica de suelo rural sometido a una actuación de primera urbanización cuando ha nacido para los propietarios la facultad de participar de la actuación y se dan el resto de requisitos establecidos en el art. 25.1 TRLS, requiere de un complemento indemnizatorio que responda al valor real de la facultad de la que los propietarios se han visto privados, con respeto al art. 33.3 de la CE.

El Tribunal se abstiene de señalar cómo se debe determinar la cuantía de la indemnización, señalando que es función discrecional que corresponde al legislador. Por lo que parece que los aplicadores del derecho (Jurados y Tribunales) tampoco deberían sustituir al legislador y mientras este no actúe no procedería compensar al expropiado por esta privación patrimonial.

Sin embargo conviene poner las barbas a remojar, no solo porque la experiencia nos haya enseñado a temernos lo peor cuando se trata de justiprecios, sino por los términos de la propia Sentencia constitucional:

  • Aunque desliza un comentario sobre la concesión gratuita al propietario de la facultad de participar que podría resultar clarificador («Ello resulta coherente con un sistema urbanístico, en el que, a diferencia de otros modelos urbanísticos comparados, el propietario no tiene que adquirir onerosamente una facultad que pertenece a la Administración, ni siquiera tiene que hacerlo sin contraprestación, pues la ley se la atribuye directa y gratuitamente cuando se delimita la actuación» FJ5, pº 7). Sin embargo, añade a renglón seguido: «Esta facultad de participar en la actuación urbanizadora en régimen de equidistribución de beneficios y cargas que define el art. 8.3 c) del texto refundido de la Ley de suelo al delimitar el derecho de propiedad, aún pendiente del cumplimiento de los deberes que le son inherentes, obra, pues, incorporada al patrimonio del propietario, cuando se dan las condiciones establecidas en el art. 25.1 del texto refundido de la Ley de suelo. En caso contrario, el legislador no podría haber previsto indemnización alguna por su privación, ya que no son objeto de compensación las meras expectativas no incorporadas al derecho de propiedad, sino, solo y únicamente, las que ya lo están. Y esta facultad, cuya privación debe ser compensada por mandato del legislador, tiene un valor económico real, acorde con el contenido con que la ha definido el legislador, que es, conforme al art. 33.3 CE, el que debe ser indemnizado».
  • E impone al legislador unas condiciones en el pasaje ya transcrito del FJ6: «dejando señalado que la valoración del suelo en situación básica de suelo rural sometido a una actuación de primera urbanización… requiere de un complemento indemnizatorio que responda al valor real de la facultad de la que los propietarios se han visto privados».

Así mismo, el voto particular del Juan Antonio Xiol, reconocido jurista, apunta claramente a las consecuencias de que, «hasta que el legislador  establezca el nuevo criterio, si es capaz de hacerlo, sean los aplicadores del Derecho los que tengan que valorar esta facultad y determinar su ‘valor real’» (apartado 3, párrafo 1º).

Por ello, incluso en el caso de que se sostenga que no procede compensación alguna por la privación de la facultad, conviene incorporar a las hojas de aprecio los datos necesarios para que la ‘valoración real’  sea realmente real.

Ejemplo:

  • Suelo urbanizable sectorizado de 100.000 m².
  • Con un valor como suelo rural, incluido coeficiente de localización de 6 €/m², por lo que el total asciende a 600.000 €.
  • Se prevén usos lucrativos cuyo valor de repercusión total es de 18.000.000 €.
  • Corresponde a la comunidad el 15%, 2.700.000 €.
  • Los gastos de urbanización, incluso proyectos, se estiman en 6.000.000 €.

La formula tradicional obedecía al criterio de que el suelo actualmente vale lo mismo que si ya estuviera completada la urbanización, aunque descontando los costes de urbanización pendientes, es decir:

18.000.000 – 2.700.000 – 6.000.000 = 9.300.000 €.

Nos tememos que los ‘aplicadores’ tenderán a esta cifra.

En primer lugar hemos de tener en cuenta que el método tradicional es como el cuento de la lechera, es decir, radicalmente especulativo. Con este método un cántaro de leche vale como un castillo. Conviene no olvidarlo porque los vientos dominantes son muy machacones y cuando hablan de ‘valor real’ en realidad se refieren a valor irreal. Y no solo porque te puedes tropezar en el camino y quedarte sin leche y sin cántaro, sino porque con el valor del cántaro no se puede comprar una mansión.

El primer efecto de esta Sentencia y la incertidumbre que genera es que se aborta de facto la posibilidad de gestión pública del crecimiento de la ciudad, salvo a quienes les haya tocado la lotería. ¿Quién se va a arriesgar a iniciar un expediente para la gestión de un suelo urbanizable con destino a políticas de vivienda o de actividad económica? Si el coste del suelo van a ser los 9,3 M€ más el premio de afección… La única posibilidad son las reservas, pero eso es harina de otro costal.

De todas formas, entremos en la cuestión del valor real. No hay que ser un genio para saber que alguien que tenga 15,3 M€ no paga 9,3 M€ al propietario de suelo y 6 M€ de urbanización para recibir en unos años y en el mejor de los casos algo que igual vale 15,3 M€. Es fácil imaginar qué pasará por la cabecita de los aplicadores: “¿Por qué no lo va a pagar nadie? Igual hay alguien que lo paga…“. Pues porque, como decía Gordon Gekko, ningún tonto y su dinero duran mucho tiempo juntos, es decir, si hubiera alguien tan tonto como para meterse en esa inversión, ya no tendría los 15,3 M€. La probabilidad estadística de encontrarte con un tonto con dinero es despreciable. Hasta el más tonto compraría el suelo al banco malo o a los bancos… los otros (no se como llamarlos).

¿Qué marca la diferencia entre el valor oficial con la metodología tradicional y el valor de mercado (incluidos los componentes especulativos)?:

  • Que debe anticiparse tanto el valor del suelo como los 6 M€ de urbanización durante un determinado tiempo, por lo que debería considerarse el coste financiero (la fórmula del RVal 22.3 es patética al considerar la Tasa Libre de Riesgo, como remuneración del dinero).
  • Que hay un riesgo de que la operación no llegue a buen puerto (el método tradicional parte del presupuesto de que todo negocio acaba felizmente y hay que ser muy obstinado para sostener tal teoría en este momento, aunque tasadores que la sostengan, haylos). Por tanto la operación de urbanización tiene un riesgo específico que debe ser remunerado y que no se corresponde con el riesgo o prima de la promoción de la edificación (las primas de riesgo del Anx.IV del RVal no contemplan las especificidades del riesgo de transformación)
  • ¿Qué factores inciden en este riesgo?:
    • Informes sectoriales necesarios: costas, aguas, carreteras…
    • Evaluación ambiental estratégica.
    • Informe de Sostenibilidad Económica.
    • Inestabilidad política.
    • Riesgo propio de la promoción dado el tiempo que ha de transcurrir entre la decisión de compra y el momento en que puedan acometerse las ventas (a tener presente además de la problemática general, el stock de entidades financieras en el entorno).

La normativa ECO/805/2003 no contempla entre las primas de riesgo el específico de la actuación urbanizadora, por lo que no podemos tomarla como referente.

Ya sabemos que no os gusta exponer en público vuestra opinión, pero estaría bien que entre todos fuéramos aportando las circunstancias que determinan que el valor real se aleje de la metodología especulativa tradicional así como el criterio para fijar la retribución del urbanizador o prima de riesgo por su inversión.

¿Os animáis?

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Natxo Tejerina

Licenciado en Derecho (Deusto, 1979). Abogado (Bilbao, 1980-1991), Profesor en los cursos de urbanismo del IVAP (1995-2020). Funcionario en diversos ayuntamientos desde 1991, actualmente en Urbanismo del Ayuntamiento de Barakaldo en periodo sabático.

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