El planeamiento y el impacto de género (4), ¿es una luz al final del túnel lo que vemos?

¿Está abriendo el Tribunal Supremo su jurisprudencia a una nueva realidad?

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Como no hay dos sin tres, recientemente hemos tenido conocimiento de la STS 3319/2020, referida en este caso a la Modificación Puntual del PGOUM relativa a las Áreas de Ordenación “Parque Olímpico –Sector Oeste” y “Estadio de la Peineta” del distrito de San Blas Canillejas en Madrid.

Entre otras cuestiones objeto de casación, se ha analizado nuevamente la exigibilidad del informe de impacto de género dado que la STSJ M 5519/2018 de Madrid objeto del recurso había reiterado su doctrina exigiendo este informe por aplicación supletoria de la legislación del estado que analizamos en los post anteriores de esta serie (STSJ M 3416/2017 y STSJ M 8898/2017).

Recordemos que aquellas dos primeras sentencias anulatorias del PGOU de Boadilla del Monte por omisión del citado informe, fueron casadas por sendas sentencias (STS 4087/2018, ponente Sr. Cesar Tolosa Tribiño y STS 927/2020, ponente Sr. Francisco Javier Borrego Borrego) bajo el argumento reiterado de que la Ley 30/2003, de 13 de octubre, sobre medidas para incorporar la valoración del impacto de género en las disposiciones normativas que elabore el Gobierno era de carácter supletorio y que no podía ser aplicada al urbanismo, al tratarse de competencia transferida a las CC.AA. (Madrid, en este caso). Además la Comunidad Autónoma de Madrid no tenía regulada dicha exigencia.

Ya dijimos entonces que aquel razonamiento y sentencias no se sustentaban por varias razones:

  1. Que al margen del debate de supletoriedad, el TRLSR 20.1.c (de carácter básico) establece como criterio de ocupación del suelo el principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres y que es el planificador a quien corresponde analizar, responder y justificar el cumplimiento de dicho principio.
  2. Además, el Estado si tiene capacidad de dictar derecho directo y supletorio en materia de urbanismo (STC 240/2006), ahí está la TRLSR DA3.
  3. Que la primera sentencia del TSJM, más allá de la existencia o no del informe, sí analizó si el PGOU de Boadilla del Monte había observado el análisis de género, llegando a demostrar profusamente (en un claro ejercicio de control de la discrecionalidad del planeamiento, por cierto) que tal perspectiva no se había considerado a la hora de realizar la ordenación urbanística. Y que la STS 4087/2018 puso el foco sobre el aspecto formal tapando la cuestión verdaderamente importante lo que, en profesionales de tan largo recorrido, no permite obviar el juicio de intenciones  (así lo razonamos en el segundo post de la serie).
  4. Que la STS 927/2020 no hizo más que un ejercicio de seguidismo, limitándose a replicar los argumentos de la primera (también lo razonamos en el tercer post de la serie).

Estando así las cosas (¡Qué frase tan de moda!), poco podíamos esperar del nuevo pleito sobre el “Estadio de la Peineta” y el Tribunal Supremo no ha defraudado. Así, en el FJ 14 de la STS 3319/2020 reproduce letra por letra (7 páginas) los FFJJ de las SSTS 4087/2018 y 927/2020. Era de esperar el automatismo.

Como se puede observar, cuando el Tribunal Supremo conforma una jurisprudencia, parece que no se mueve y eso puede que esté bien (o no), pero lo que no parece razonable es que lo haga de forma automática y contra las evidencias de que la doctrina no enmendada es errada, evidencia puesta de manifiesto por el voto particular a que nos referiremos más adelante, porque, que nosotros sepamos, no existe ninguna regla que exima al Tribunal Supremo de corregir sus errores (¡ay!, los caminos del señor son insondables -Romanos 11:33-… y la verdad no nos está dada a conocer a los simples mortales).

Como decimos, esta STS 3319/2020 trae un regalo final a modo de voto particular (formulado por el Sr. Presidente D. Segundo Menéndez Pérez, cuyo paso por el TSJ PV dejo un grato recuerdo, y la Sra. Magistrada Dña. Angeles Huet de Sande) y que por el “canto de un duro” no se impuso como criterio de la Sala (hubiera bastado un voto más para que con el voto de calidad del Presidente su criterio se hubiera impuesto, con un resultado de 3 a 3 con voto de calidad del Presidente).

El citado voto tiene varias partes y en el apartado “F) Fundamento de derecho decimocuarto” llega el regalo que reproducimos a continuación:

En el tema que aborda, referido a la omisión en el procedimiento de un informe sobre impacto de género –y más aún, a mi juicio, de un silencio total sobre ese aspecto-, parto de dos consideraciones: Una, que no está en peligro el recto entendimiento de la cláusula de supletoriedad del derecho estatal, en el sentido que la concretó el Tribunal Constitucional al decir desde su sentencia 118/96 que «La supletoriedad no es un vehículo para conferir mayor ámbito de aplicación a la ley del Estado, como refleja la L.O.T.T., sino exclusivamente para cubrir las deficiencias, lagunas o carencias de regulación del Derecho de las Comunidades Autónomas y siempre que su naturaleza propia lo hiciera factible, como puntualizó la STC 179/1985. En otro orden de cosas, el Derecho del Estado que puede resultar supletorio para las Comunidades Autónomas es únicamente el que éste adopte para sí, o sea, en el legítimo ejercicio de sus competencias; de suerte que ni cabe sostener la existencia de una potestad estatal de regulación general de cualquier materia o asunto, al margen del principio de competencia, ni sería lícita, constitucionalmente hablando, la creación del Derecho con la exclusiva finalidad de que fuera supletorio del de las Comunidades Autónomas«. Y otra, que comparto en todo lo que es relevante la argumentación jurídica que sobre ese particular desarrolla con extensión la Sala del TSJ, que, otra vez a mi juicio, da pie para que nuestra jurisprudencia avance y matice lo expuesto en las sentencias de este TS que analiza la dictada en este recurso de casación.

Sobre todo ello, centro mi atención en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo. En concreto, en su art. 31, cuyos números 1, párrafo segundo, y 3, son muy expresivos de la imperiosa necesidad de que las Administraciones presten especial atención en sus instrumentos de ordenación urbanística y territorial al aspecto que ahora nos ocupa, debiendo convertirse en regla general el deber de hacer explícitas sus consideraciones sobre él, sólo con la excepción de que con toda evidencia tales instrumentos tengan nulo efecto desde la perspectiva de género, lo que no ocurre en el caso de autos dadas las consecuencias de la Modificación sobre el resto de la inicial AOE 00.08. Y en su Disposición Final primera, número 1, que a mi juicio colma la laguna que quepa apreciar en la LSCM.

Así, aquel art. 31 es del siguiente tenor literal:

«Políticas urbanas, de ordenación territorial y vivienda

  1. Las políticas y planes de las Administraciones públicas en materia de acceso a la vivienda incluirán medidas destinadas a hacer efectivo el principio de igualdad entre mujeres y hombres.

Del mismo modo, las políticas urbanas y de ordenación del territorio tomarán en consideración las necesidades de los distintos grupos sociales y de los diversos tipos de estructuras familiares, y favorecerán el acceso en condiciones de igualdad a los distintos servicios e infraestructuras urbanas.

  1. El Gobierno, en el ámbito de sus competencias, fomentará el acceso a la vivienda de las mujeres en situación de necesidad o en riesgo de exclusión, y de las que hayan sido víctimas de la violencia de género, en especial cuando, en ambos casos, tengan hijos menores exclusivamente a su cargo.
  2. Las Administraciones públicas tendrán en cuenta en el diseño de la ciudad, en las políticas urbanas, en la definición y ejecución del planeamiento urbanístico, la perspectiva de género, utilizando para ello, especialmente, mecanismos e instrumentos que fomenten y favorezcan la participación ciudadana y la transparencia«.

Y el núm. 1 de aquella Disposición Final primera dice así:

«Fundamento constitucional

  1. Los preceptos contenidos en el Título Preliminar, el Título I, el Capítulo I del Título II, los artículos 28 a 31 y la disposición adicional primera de esta Ley constituyen regulación de las condiciones básicas que garantizan la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes constitucionales, de acuerdo con el artículo 149.1.1ª de la Constitución«.

En definitiva y tras todo lo expuesto, al abordar el enjuiciamiento de este recurso hubiera procedido ordenar la retroacción de las actuaciones procesales al momento anterior a aquél en que se dictó el auto de admisión. Y,  de rechazarse tal trámite, el Fallo de nuestra sentencia hubiera de haber sido desestimatorio, sin imposición de costas, tanto en la instancia como en este grado.

De este voto particular podemos extraer varias conclusiones adicionales a las que ya expusimos en post anteriores:

  • Que el Estado si tiene la posibilidad de dictar legislación urbanística con carácter supletorio.
  • Que la Ley Orgánica 3/2007 siendo una ley de carácter básico, resulta de plena aplicación a los instrumentos urbanísticos al amparo del CE 149.1.1ª.

A la vista de este voto, parece que la jurisprudencia relativa  a la inexegibilidad tanto del informe de perspectiva de género como, sobre todo, de la no necesidad de justificación expresa del criterio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres puede que vaya a ser revertida en breve. Adicionalmente podemos indicar que, en nuestro caso, el nuevo Decreto 46/2020 señala en su artículo 2.d la necesidad de inclusión de la perspectiva de género en los instrumentos, pero no nos dice cómo.

Por todo ello, parece que hay algo de luz al final del túnel para que el análisis de impacto de género cale en el planeamiento y quizás podamos observar un rasgo más del cambio de modelo iniciado con la LS07. Esperemos que no sea un tren que viene de frente.

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Álvaro Cerezo

Álvaro Cerezo, Doctor Arquitecto (ETSA-UPM). Director de la Sociedad pública Puerto Deportivo el Abra – Getxo S.A. Ha sido arquitecto municipal en el Ayuntamiento de Zalla. Master en valoraciones UPC-EM-REV y experto en materia urbanística. Experto en proyectos europeos (URBACT III, Integrated Urban Renewal, Environmental Issues, Sustainable Housing Support to local authorities and other stakeholders in designing and delivering integrated and participatory policies). ECA Residuos nivel I. Ha sido docente de la EVETU (IVAP) y ha impartido clases en las Universidades de la UPV/EHU, Deusto, UPC y en instituciones INAP y ERAP, así como diversos colegios profesionales.

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