El planeamiento y el impacto de género (2), cuando el TS “arrima el ascua a su sardina”

Las condiciones básicas y cuando las sentencias entran al fondo o no del asunto

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En relación con la exigencia del informe de impacto de género prevista en la normativa estatal (que lo impone para todo acto reglamentario), en el post de la semana pasada analizábamos la curiosa STS 4087/2018 (que validó el PGOU de Boadilla del Monte a pesar de carecer de este informe dejando sin efecto la previa STSJ M 3416/2017 que entendía que este informe era preceptivo). Recordareis que el aspecto principal en la STS 4087/2018 era si en materia urbanística es de aplicación el principio de supletoriedad del derecho estatal (CE 149.3) en base a la doctrina de la STC 61/1997, a pesar de que dicha doctrina es manifiestamente errónea, tal como ha rectificado la STC 240/2006.

La STS 4087/2018 analiza otro aspectos de la cuestión que examinamos en este post echando mano nuevamente de otro dicho castellano, el “arrimar el ascua a su sardina” para describir la resolución del Tribunal Supremo. Dice el DRAE que el significado de este refrán es «Aprovechar, para lo que le interesa o importa, la ocasión o coyuntura que se le ofrece».

Dividiremos en tres partes el argumento adicional del Tribunal Supremo:

  1. Una vez constando que no es exigible el informe de impacto de género de la normativa estatal por la singularidad del principio de supletoriedad en materia urbanística, surge la pregunta: ¿el planeamiento urbanístico debe considerar la variable del impacto de género? El TS responde afirmativamente puesto que el art. 3 TRLSR se refiere expresamente a «la igualdad de trato y de oportunidades», entendiendo el TS que las mismas deben serlo «entre mujeres y hombres».
  2. ¿La variable del impacto de género requiere que el análisis quede reflejado en un informe específico? El TS responde negativamente puesto que el artículo 15 del TRLS08 (Ahora TRLSR 22) no lo recoge taxativamente ni es encajable en ningún informe específico de los allí indicados (22.1 EAE, 22.2 ISA con mapa de riesgos, 22.3 informes sectoriales: recursos hídricos, protección del dominio público hidráulico, deslinde y la protección del dominio público marítimo-terrestre, carreteras y demás infraestructuras afectadas, entre otros, 22.4 ISE y 22.5 MEaMU) pues no hay exigencia del citado informe de impacto de género.
  3. ¿Cabe impugnar el Plan por los aspectos concretos y específicos que pueden incidir en una ordenación de naturaleza discriminatoria? El TS responde afirmativamente, argumentando que (FJ15) «no es necesario el sometimiento del plan a un trámite específico para que esa perspectiva sea tenida en cuenta y para que, en otro caso, el citado plan pueda ser impugnado y el control judicial alcanzar a dichos extremos».

A pesar de tan prometedoras reflexiones, dice el TS que (FJ15):

Lo que ocurre es que, en el presente caso, al haberse quedado el análisis en la existencia o no del citado Informe, la cuestión de fondo no ha sido abordada, esto es, desconocemos, porque no se han puesto de relieve, qué concretos aspectos del plan pueden resultar, a juicio de los recurrentes, contrarios al principio de igualdad de género, por lo que el plan no puede ser objeto de una declaración genérica de nulidad, con base en la infracción de un trámite formal que, como hemos razonado, no le era exigible

Parece una doctrina impecable, ¿verdad? Por tanto, os estaréis preguntando por qué nos ha venido a la cabeza lo de arrimar el ascua a la sardina.

Pues por dos razones.

La primera no esta relacionada con el impacto de género pero nos parece muy llamativa: El particular que impugnó el PGOU alegó tres cuestiones, a) una formal que fue desestimada, b) la necesidad de informe de impacto de género, que fue estimada en la instancia y c) contra determinaciones concretas de ordenación relativas a los terrenos del recurrente, que fue estimada. El TS no comparte el criterio de la Sala de Madrid respecto a la necesidad de informe de género pero esto carece de efectos prácticos porque el PGOU sigue anulado, aunque por un motivo diferente, el tercero de los alegados por el ciudadano (las cuestiones concretas de ordenación que afectaban a los terrenos del recurrente). Parece que ni el Ayuntamiento ni la Comunidad de Madrid impugnaron la estimación de la tercera cuestión suscitada en el recurso pero, ¡oh, sorpresa!, el TS anula la sentencia en su integridad y declara vigente el PGOU.

La segunda razón de que nos viniera a la cabeza el dicho del título del post es que la STSJ M 3416/2017 revocada si ha abordado (a pesar de que la STS afirma lo contrario) la ausencia de la perspectiva de género y en consecuencia la vulneración de los principio de igualdad de trato y de oportunidades entre hombres y mujeres. El FJ5 de la STSJ M 3416/2017 dice:

Junto a lo expuesto, el detenido examen de la Memoria del PGOU impugnado en estos autos nos hace poner énfasis en la necesidad de que el instrumento aprobado hubiese contado con el informe de impacto de género del que carece y por lo que, ya se puede fácilmente concluir, será declarado nulo en esta Sentencia.

 La Memoria de Información Urbanística contiene las referencias necesarias a la situación geográfica del término municipal y la identificación de la población, que sitúa aproximadamente en ” unos 47.000 habitantes” , concretando que el territorio, dada su cercanía a Madrid y su privilegiado entorno natural, alberga la residencia (anteriormente temporal y en la actualidad permanente) “de capas sociales de mayor renta”, (lo que induce a considerar la más que probable existencia de una población femenina desplazándose y desarrollando trabajos al servicio del hogar familiar, en el que también puede convivir), contando con una gran cantidad de equipamientos y espacios libres y zonas verdes. En cuanto a la Evolución demográfica, extrae el planificador de la fuente que cita (Instituto Nacional de Estadística) una mera cita de la población empadronada desde 1985 a 2013, sin distinción por grupos de edad y tampoco desde la perspectiva de género que nos ocupa.

Ello ciertamente indica que la ordenación territorial que contiene el instrumento en cuestión no contempla, ni siquiera bajo este prisma, la relevancia de las determinaciones introducidas para los distintos sectores de población, menos aún su afectación o impacto en el grupo poblacional del que ahora nos ocupamos.

Junto a ello, la misma Memoria al no consignar los grupos de población por razón de género, desarrolla una exposición neutra (tradicionalmente unida al género masculino y, por tanto, a las implicaciones que más arriba se expusieron en cuanto a los roles sociales asumidos por uno y otro género) para referirse a la red viaria y transporte público, así como a la previsión de una red de bicicletas (en fase de ejecución). Además, dentro de la estructura urbana, muestra la distribución, en distintas zonas, del tejido urbano haciendo referencias, de nuevo neutras (“conjunto de la población”), al poner en valor las previsiones, por ejemplo, de los Ensanches (donde predominan las edificaciones residenciales organizadas en “conjuntos integrados” con viviendas unifamiliares y multifamiliares); de la Zona 3, Polígonos A y B, como extensión del centro urbano y ” donde se localiza la mayor densidad de población y actividad del municipio” , incluyendo zonas verdes ” para el conjunto de la población” ; de la Zona 4, Urbanizaciones Históricas, donde se enclavan las urbanizaciones residenciales de vivienda unifamiliar extensiva, que permiten inferir la necesidad de contar con redes de conexión a equipamientos comerciales y de ocio para, entre otros aspectos, servir al suministro de lo necesario para la manutención y esparcimiento de la familia (general y tradicionalmente, al cuidado de la mujer, como ya más arriba razonamos).

En cuanto a los Equipamientos en concreto, se limita la Memoria a afirmar que Boadilla cuenta con una gran diversidad y número, tanto públicos como privados, “que confieren gran calidad de vida a la población”; una población de nuevo identificada unitariamente en la Memoria, a la que no se incorporó el preceptivo estudio de impacto de género que habría sin duda servido a concretar de qué modo se habrían planificado tales equipamientos para satisfacer en la ordenación del territorio el mandato constitucional de igualdad y no discriminación.

Por su parte, la Memoria de Ordenación recoge cómo el documento elaborado como Avance del Planeamiento fue sometido a información pública y remitido a los órganos competentes de la Comunidad de Madrid para la emisión de los Informes previos de Análisis Ambiental y de Impacto Territorial, incorporando ya el Plan General desde su fase de aprobación inicial las determinaciones y condiciones contenidas en los dos Informes citados. Ningún informe refiere, menos aún incorpora, la Memoria del PGOU impugnado en materia de impacto de género; un informe que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15.1.b) del Decreto 197/2015, de 4 de agosto, del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid , por el que se establece la estructura orgánica de la Consejería de Políticas Sociales y Familia, debía haber emitido con carácter previo la Dirección General de la Mujer pues a este Centro Directivo es al que corresponde, según citado precepto, “El impulso de la incorporación de la perspectiva de género en todas las normas, políticas, actuaciones, planes y estrategias de las instituciones de la Comunidad de Madrid, sin perjuicio de las competencias de la Viceconsejería, así como informar sobre el impacto de género de estas actuaciones cuando así esté previsto en la normativa vigente”.

La omisión, por último, del preceptivo Informe del que aquí venimos tratando no carece tampoco de relevancia si consideramos, como expone el planificador en la propia Memoria de Ordenación, en el apartado “El Sistema de Objetivos”, que el documento aprobado pretende, entre otros, el ” Establecimiento de un régimen de usos, que favorezca el dinamismo de la economía y la generación de puestos de trabajo, flexibilizando la tolerancia de usos evitando, no obstante, incompatibilidades y conflictos con los usos residenciales” ; un enfoque que no encontraría objeción alguna por parte de esta Sala si no fuese porque nada incorpora ni justifica, como es forzoso para cumplir -de nuevo hay que traerlo a colación- el mandato constitucional de igualdad, que dicha generación de empleo se ha contemplado en la actividad planificadora de modo equitativo y sin discriminación alguna, entre mujeres y hombres, garantizando que, del mismo modo, puedan contribuir los potenciales trabajadores de ambos géneros a la dinamización económica local programada.

En definitiva, y para cerrar nuestros argumentos, entiende esta Sala que la justificación de la sostenibilidad del modelo territorial que se pretende implantar en el Ayuntamiento aquí demandado no es completa si no se contempla en el instrumento que la plasma, a la vez que los principios rectores y fines de la ordenación urbanística, y el impacto ambiental y accesibilidad, el impacto que dicha planificación producirá en materia de género, y, en consecuencia, la posibilidad de comprobar si el mismo es o no ajustado al principio de igualdad que, también como valor y derecho fundamental, consagra la Constitución Española.

La conclusión que a partir de lo anterior extraemos es que el motivo impugnatorio examinado habrá de ser acogido ya que, habiéndose debido emitir un informe por razón de impacto de género antes de dictarse el Acuerdo de 20 de octubre de 2015, del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, aprobando definitivamente el PGOU de Boadilla del Monte, ello no se hizo. Así hay que afirmarlo puesto que no consta en autos y porque, además de lo ya expuesto, su necesidad ha sido radicalmente negada por las Administraciones demandadas. Todo lo cual, en definitiva y acogiendo la pretensión principal ejercitada en el escrito de demanda, debe conducir a la declaración de nulidad de los repetidos Acuerdo e instrumento de ordenación.

Vamos a suponer que es legítimo que el TS conciba la integración en el urbanismo de la no discriminación por motivo de género de forma distinta a como la entiende el TSJ de Madrid, pero lo que no nos parece tan legítimo es decir que la cuestión no ha sido abordada.

En cuanto al fondo, nos encontramos ante dos concepciones. De una parte, la recogida en la ley y aplicada rectamente por el TSJ de Madrid (la forma tradicional de hacer las cosas da lugar a la discriminación por razón de género y es necesario reaccionar frente al statu quo para revertir la situación incorporando la perspectiva de género en el urbanismo). La otra concepción niega que hacer las cosas ‘como toda la vida’ sea discriminatorio y que el principio de “igualdad de trato y de oportunidades entre hombres y mujeres” prohibiría determinaciones urbanísticas del tipo: ‘las viviendas solo podrán ser adquiridas por varones’ o ‘lo que ocurra en el interior de la vivienda es cuestión doméstica que compete en exclusiva al padre de familia’ pero es compatible con hacer las cosas como se han hecho toda la vida. Dejando al margen las opciones personales, nos parece claro que la incorporación al urbanismo del principio de igualdad entre hombres y mujeres por parte del legislador es una medida reactiva que obliga a la acción positiva, al menos, de incorporar la perspectiva de género al proceso de toma de decisiones y que es incompatible con la táctica de la negación tácita del problema.

Como urbanistas, tenemos que reivindicar el legado de Jan Ghel y lamentar que demasiadas veces nos hayamos olvidado de que el fin del urbanismo no es solo el fomento de la industria del ladrillo y avergonzarnos de que el legislador tenga que recordarnos la necesidad de incorporar otras perspectivas a la acción urbanística.

Por último y visto lo visto, un aviso a navegantes. Por lo expuesto, sería imprudente que los redactores de planeamiento obvien el informe de impacto de género, porque el TS debería abandonar la doctrina recogida en esta Sentencia con la simple invocación de la más reciente STC 240/2006 (sobre la aplicación del principio de supletoriedad al urbanismo) o del art. 20.1.c TRLSR y, en consecuencia, ya que más vale prevenir que lamentar, incorporar el tanto el informe como los contenidos en materia de impacto de género, junto con todos los demás.

Mientras tanto y como se puede comprobar, nuestros Excmos. Sres. Magistrados del Tribunal Supremo, no solo son “fumadores”, también son “cocineros”.

¡A comeeeeer ……!

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Natxo Tejerina

Licenciado en Derecho (Deusto, 1979). Abogado (Bilbao, 1980-1991). Funcionario en diversos ayuntamientos desde 1991, actualmente en Urbanismo del Ayuntamiento de Barakaldo en periodo sabático. Profesor en los cursos de urbanismo del IVAP.

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