[Deber de ejecutar el Plan] 7: ¿Subsiste el Fuera de Ordenación?

Recientemente dedicamos una serie al Deber de Ejecutar el plan, la ampliamos desde la un enfoque distinto: ¿Sigue existiendo el Fuera de Ordenación? o, dicho de otra forma, ¿Los usos y edificios anteriores incompatibles con la ordenación vigente pueden continuar o deben adaptarse?

Viviendas legalizadas Andalucia

Viviendas amnistiadas mediante el «asimilado Fuera de Ordenación» en Andalucía @El País

La Junta de Andalucía (El País, 25/09/2019) ha dado marchamo de legalidad mediante el régimen AFO (asimilado a Fuera de Ordenación) a unas 327. 000 viviendas (decena de millar arriba o abajo). No vamos a entrar en el análisis de la medida, de momento, sino en una cuestión previa, ¿subsiste el Fuera de Ordenación? cuestión sobre la que no sabemos si se han interrogado las autoridades andaluzas, aunque parece que de haberlo hecho, habrán llegado a la conclusión de que subsiste, porque si hubieran llegado a la contraria no habría aprobado el Decreto-Ley. Bueno, pensándolo bien, ¿por qué no iban a aprobarlo? ¿No os parece que pecamos de inocencia al suponer coherencia a las autoridades, con lo que ha llovido?

Al tema.

  • Cuando una nueva ordenación prohíbe un uso, p. ej., una casa de apuestas frente a un colegio, ¿las actividades existentes que no cumplan la nueva ordenanza están afectadas por ello o, como actividades preexistentes, tienen derecho a seguir funcionando, es decir, son caballito blanco?
  • Cuando la ordenación vigente prohíbe edificar en un determinado emplazamiento, ¿la edificación preexistente puede seguir destinándose al uso original o le afecta la nueva ordenación?

Como en tantas ocasiones anteriores, hemos hecho un sondeo sin valor estadístico entre profesionales y la respuesta ha sido unánime a las dos preguntas: Sí, sin duda alguna.

Como en tantas ocasiones anteriores esa unanimidad nos inquieta porque pensamos que no está tan claro o, decimos más, que esta bastante claro pero en sentido contrario. Dejad que nos expliquemos.

La Ley de Suelo de 1956 (así como sus secuelas) era una ley de fomento de la actividad inmobiliaria, una de cuyas claves era otorgar seguridad al inversor, lo que se concretó, entre otras medidas, en:

  • Art. 58.1.2 TRLS76: «Las nuevas construcciones se ajustarán a la ordenación aprobada«. ¡Qué sutil! porque, callándolo, dice que que las preexistentes no se ajustarán a la nueva ordenación.
  • Art. 60 TRLS76: «1) Los edificios e instalaciones erigidos con anterioridad a la aprobación del Plan General o Parcial que resultaren disconformes con el mismo serán calificados como fuera de ordenación. 2) No podrán realizarse en ellos obras de consolidación, aumento de volumen, modernización o incremento de su valor de expropiación, pero sí las pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, ornato y conservación del inmueble. 3) Sin embargo, en casos excepcionales podrán autorizarse obras parciales…«. Es decir, que los edificios e instalaciones preexistentes disconformes con la nueva ordenación no solo no tenían la obligación de adaptarse sino que podían alargar su vida útil mediante la realización de reparaciones y operaciones de conservación.

Pero con posterioridad a la Ley de Suelo de 1956 se promulgó la LS07, que no sólo evita el fomento de la inversión inmobiliaria, sino que reacciona pendularmente contra la burbuja inmobiliaria permanente propiciada por la legislación anterior. Por ello, es lógico que nos encontremos con determinaciones contrarias a las anteriores como (citamos el TRLSR vigente):

  • Art. 11.1 TRLSR: «El régimen urbanístico de la propiedad del suelo es estatutario y resulta de su vinculación a concretos destinos, en los términos dispuestos por la legislación sobre ordenación territorial y urbanística«. ¡Que simple y contundente! El derecho de propiedad no tiene un contenido esencial escrito a fuego en unas tablas como las del Sinaí. La ley contiene un cheque el blanco al planeamiento para determinar el contenido concreto de derechos y deberes y si el planeamiento (es decir, las nuevas tablas del Sinaí)  no permite implantar el uso de casa de apuestas a menos de 200 metros de la puerta de un colegio, no hay ninguna norma que confiera al propietario el derecho a mantener una actividad contra el plan. Para más detalle puede verse el art. 33.2 CE que define la propiedad privada como «delimitada» (en lugar de tendencialmente absoluta o limitada, que es como la define el Código Civil de 1889, arts. 348 a 350) y la STC 37/198 FJ2.
  • Art. 15.1.a TRLSR: «Contenido del derecho de propiedad del suelo: deberes y cargas. 1) El derecho de propiedad de los terrenos, las instalaciones, construcciones y edificaciones comprende con carácter general, cualquiera que sea la situación en que se encuentren, los deberes siguientes: a) Dedicarlos a usos que sean compatibles con la ordenación territorial y urbanística«. No comment.
  • Art. 17.1 TRLSR: «Contenido del derecho de propiedad del suelo en situación de urbanizado: deberes y cargas. 1) En el suelo en situación de urbanizado, el deber de uso supone los deberes de completar la urbanización de los terrenos con los requisitos y condiciones establecidos para su edificación…«. Es decir, un edificio que invada la alineación de la calle prevista en el planeamiento tiene obligación de completar la urbanización, incluso en la parte del nuevo espacio público actualmente ocupada por al edificación existente y este deber es autónomo del ejercicio del derecho a edificar.

Fuera de alineación

Somos conscientes que la legislación urbanística no dice lo mismo porque como, en nuestro caso, está adaptada al modelo anterior a la LS07 y por tanto contempla el régimen de Fuera de Ordenación (LvSU 101) protector del inversor inmobiliario  que la LS07 quiso evitar por su efecto provocador de burbujas.

¿Y cómo se resuelve esta contradicción entre la legislación estatal y la urbanística autonómica? Pues con el principio de prevalencia de la legislación del Estado recogido en el art. 149.3 CE (para profundizar en el principio de prevalencia de la legislación estatal pueden consultarse las STC 102/2016, 116/2016 y 127/2016).

¿Las autoridades andaluzas cuando han optado por la solución mágica del «asimilado a Fuera de Ordenación» erán conscientes de esta normativa? ¿Qué opináis?

Posts anteriores de esta serie:

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Natxo Tejerina

Licenciado en Derecho (Deusto, 1979). Abogado (Bilbao, 1980-1991). Funcionario en diversos ayuntamientos desde 1991, actualmente en Urbanismo del Ayuntamiento de Barakaldo en periodo sabático. Profesor en los cursos de urbanismo del IVAP.

5 pensamientos en “[Deber de ejecutar el Plan] 7: ¿Subsiste el Fuera de Ordenación?

  1. Javier M

    Creo que las legislaciones urbanísticas autonómicas ya distinguen la situación de disconformidad urbanística (usos disconformes con el planeamiento urbanístico vigente) y de fuera de ordenación (usos disconformes con el planeamiento y declarados como fuera de ordenación por el planeamiento o la ordinación territorial, para su desaparición, derribo y/o expropiación) con distinto régimen urbanístico para cada una de ellas.
    No sé si el régimen AFO andaluz es equiparable al citado régimen de disconformidad urbanística más laxo que el de fuera de ordenación, pero en todo caso creo que viene a cuenta respecto a dichos usos si hay una necesidad posterior o no de licencia ambiental (que no se requiere para el uso de vivienda, pero sí para otro tipo de usos), porque dichas licencias son periódicamente renovadas y sujetas a la licencia urbanística y que dependiendo del tipo de obras a realizar podrá otorgarse o no, pero ¿las que no necesitan ningún tipo de obra?, es decir el ejemplo 1 propuesto, la casa de apuestas frente al colegio ¿podrá renovar su licencia ambiental si la tiene?, porque no me cabe duda, que si no requiere renovar ninguna licencia no se le podría cesar en su actividad.

    1. Natxo Tejerina Autor de la entrada

      Gracias Javier por tu aportación.

      Los urbanistas tenemos la tendencia a resistirnos al cambio y refugiarnos en nuestra zona de confort (que no es otra que la legislación urbanística autonómica).

      En el caso de la vasca, modula el régimen de los usos y edificios preexistentes disconformes con el nuevo planeamiento, como otras normativas autonómicas a las que te refieres.

      Nuestra pregunta al aire tenía la finalidad de generar inquietud intelectual en la comunidad. Por tu argumentada aportación veo que el estilo (No comment,  preguntas en lugar de respuestas…) no ha sido el adecuado. Voy a intentar reformular la cuestión:

      Si el plan o la ordenanza municipal nuevos prohiben una casa de apuestas frente a un colegio cuando existe un negocio previamente establecido que no cumple la distancia mínima y la normativa urbanística autonómica regula la pervivencia de los usos anteriores incompatibles con la nueva ordenación, ¿cómo influye la normativa estatal en el régimen jurídico de esa actividad? Pensamos que la pregunta requiere hilar fino:

      Desde el 11 de julio de 1956 hasta el 30/06/2007, en que estuvo vigente la Ley de Suelo de 1956 o alguna de sus secuelas: La respuesta es clara, el régimen de tolerancia de la normativa urbanística, el fuera de ordenación en sentido amplio, salvo las peculiaridades de las actividades RAMINP o lo que comentas de la licencia ambiental.

      Sin embargo, la irrupción de una norma básica del Estado que declara el deber de destinar los edificios a usos compatibles con la ordenación obliga a replantear la respuesta:

      • si la normativa urbanística autonómica fuera de aplicación preferente, no cambiaría nada, y los urbanistas podríamos seguir en nuestra zona de confort.
      • si la normativa estatal fuera preferente, la normativa autonómica estaría desplazada y no legitimaría la continuidad de la casa de apuestas.

      No queremos sentar cátedra, pero mencionamos tanto el principio de prevalecía de la legislación estatal como que la competencia esgrimida por el Estado es la sostenibilidad del medio urbano y la regulación de las condiciones básicas de la propiedad urbana, que nos sugieren que el art. 15.1 TRLSR ha desplazado el régimen de tolerancia con las situaciones disconformes con la nueva ordenación, que por tanto, no legitamaría la continuidad de la casa de apuestas, cuyo funcionamiento se basaría en otro comporta,Kenton: mirar para otro lado (por parte de los responsables municipales).

      Y poníamos el ejemplo de la pseudo-legalización andaluza a través del asimilado a Fuera de Ordenación como una manifestación de nuestra característica resistencia al cambio que, a veces, puede hacer que el tiro salga por la culata.

      Gracias de nuevo, Javier

  2. Javier M

    En relación a la zona de confort estoy de acuerdo contigo y en lo que me concierne, entono el mea culpa.
    En torno a la prevalencia de la legislación estatal, es en donde difieren nuestros puntos de vista. Después del palo constitucional en la STC 61/1997 en que fijaba la competencia legislativa sobre urbanismo y ordenación territorial a las Comunidades autónomas, al Estado le queda la regulación de condiciones básicas y de valoraciones.
    En todo caso, caben las dos opciones que planteas, aunque no por principios de preferencia ni prevalencia, si no por lo que se regula en relación a las competencias constitucionales.
    Al final las normativas autonómicas lo que hicieron no fue otra cosa que desarrollar normativamente lo que ya se regulaba (y subsiste de forma supletoria) en el artículo 60 del TRLS del RD 1346/1976 respecto al régimen de fuera de ordenación; un régimen con excepciones. Excepciones que se intentan regular con más o menos acierto, por las Comunidades Autónomas.
    Y en ese debate, nos encontramos.

    Saludos y gracias por tu respuesta.

    1. Natxo Tejerina Autor de la entrada

      Hola Javier.

      Es lo bueno que tiene el urbanismo, que el campo esta tan embarrado que para todas las tesis hay amparo legal y jurisprudencial (también es lo malo, porque con esta incertidumbre no hay manera de actuar con la mínima seguridad).

      Efectivamente la cuestión es si el fuera de ordenación es urbanismo o si es cuestión de propiedad. Para formular la cuestión con más precisión yo lo enfocaría como el carácter vinculante del planeamiento y por eso la declaración de que la propiedad es estatutaria y que está delimitada por el planeamiento sería la clave.

      Tenemos un urbanismo preconstitucional que toma la regulación de la propiedad como elemento clave (el «urbanismo de propietarios») esta regulación y las normativas autonómicas que la reproducen están pendiendo de un hilo: que la regulación estatal de la propiedad no genere fricciones. Las leyes urbanísticas autonómicas no deberían regular la propiedad, porque en caso contrario incurren en el riesgo de quedarse con el culo al aire ante cualquier cambio de la normativa estatal sobre la propiedad. Entiendo que eso es lo que ha pasado con la promulgación de la LS07 y el cambio de modelo.

      La STC 61/1997, de la que fue ponente un magnífico jurista, especialista en derecho penal!!!, tiene un par de cosas chirenes (como decimos los de Bilbao):
      1) Su anulación más importante obedece a un error patente que ya fue subsanado por la STC 240/2006.
      2) Urbanismo y Propiedad «son las dos caras de una misma moneda», lo que nos lleva a la conclusión de que puede ser determinante el principio de prevalencia del derecho estatal.

      Gracias por tu aportación. Nos alegramos mucho del contraste de opiniones, que es muy enriquecedor.

      Hasta pronto.

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