Aportación en el seno de la Consulta pública previa de la modificación del TRLSR [2/2]

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En el debate sobre la nulidad radical-anulabilidad de los planes se obvia una cuestión trascendental: ¿Es necesario repensar el planeamiento, redefinir sus objetivos y sus principios cuando el legislador exige la adopción de nuevas perspectivas? o, por el contrario, nosotros, los urbanistas, ya sabemos qué es el planeamiento y eso no lo puede cambiar el legislador por lo que, cuando al político de turno se le ocurre incluir cualquier cosa ajena a la esencia del urbanismo (según nuestra concepción sacrosanta y superior, técnica y moralmente), es por guardar las apariencias y, por tanto, es mero aderezo.

Al margen de la opinión que cada uno tenga de «los políticos», debemos percatarnos que cuando el Parlamento incluye la necesidad de la contemplar la perspectiva de género, la suficiencia de recursos hídricos o la sostenibilidad para la hacienda pública se está reaccionando frente a los resultados que producen nuestras prácticas.

Volviendo al ISE, la exigencia de sostenibilidad económica del planeamiento, no es un simple papel para cubrir las apariencias; obliga a repensar el plan. Un plan elaborado con el enfoque de la viabilidad económica tradicional (EEF–EVEF) no tiene porque ser, ni casualmente, sostenible económicamente en los términos a que se refiere el ISE; es más nosotros estamos persuadidos que cuanto más viables sean los planes, en el sentido tradicional de la viabilidad, menos sostenibles lo serán (p. ej., si se exonera de sistemas generales a las actuaciones, serán más viables, pero las cuentas para el común de la ejecución del plan serán menos favorables. Lo mismo puede ocurrir con la incorporación de la perspectiva de género (véanse los pronunciamientos del Tribunal Supremo en el caso del PGOU de Boadilla del Monte), la participación ciudadana, las telecomunicaciones en relación a la accesibilidad universal, la sostenibilidad ambiental…

Lo que subyace en este debate sobre la nulidad radical-anulabilidad es el juicio de oportunidad sobre estas exigencias como claves para alumbrar un nuevo tipo de urbanismo, nuevas ordenaciones y nuevas soluciones, haciendo caso omiso a la voluntad del legislador o incluso las necesidades más evidentes y acuciantes de nuestros tejidos y desarrollos urbanos.

Por tanto, cuando se piden medidas para salvar los instrumentos de planeamiento de la nulidad radical (p. ej. la anulabilidad, para no volver a la casilla de salida) por estas cuestiones de carácter transversal y nucleares del planeamiento ¿Qué se está pidiendo?, ¿resistirnos a ver las cosas de otra manera?, ¿Será posible discernir lo formal del fondo en esas medidas para reforzar la seguridad jurídica del planeamiento urbanístico?

Con todo, tengamos presente que la calificación de los instrumentos de ordenación como disposiciones generales de naturaleza reglamentaria ha sido una de las grandes aportaciones de la jurisprudencia y que ha sabido contraponer y reequilibrar lo que en muchas ocasiones ha sido un uso desproporcionado y arbitrario de las potestades públicas, en materia de urbanismo en este caso.

Siempre conviene recordar que las amplias potestades de la administración tienen como contrapeso la protección jurisdiccional (como manifestación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva), así como el control jurisdiccional de los actos y disposiciones generales administrativos, cosa que a las administraciones no gusta reconocer y menos ser objeto de su aplicación por cuanto constituye el sometimiento al juicio de un tercero, de un poder del Estado en este caso, que puede llegar a revertir sus decisiones y criterios (como hemos podido ver también con motivo de las medidas administrativas COVID que han sido adoptadas y luego revertidas en sede judicial).

Ese control jurisdiccional se plantea en varias vertientes, pero significativamente en el control procedimental, en el formal y en el control de las potestades discrecionales para que no se produzca desviación de poder o resulten arbitrarias en su formulación, resolución y contenido.

Es cierto que la elaboración de los instrumentos de ordenación se ha complicado de manera exponencial en los últimos años fruto de los numerosos cambios normativos, pero, sobre todo por la profusión de normativas sectoriales que se superponen a las determinaciones de oportunidad y regladas del urbanismo e incluso de ordenación del territorio. A ello súmese la articulación necesaria de la perspectiva medioambiental que sin duda condiciona y debe condicionar la actuación urbanística, sea de desarrollo, de no desarrollo, de conservación e incluso de destransformación.

Es más, a todo lo señalado hasta este punto debemos añadir, no solo porque haya leyes y reglamentos que así lo exijan, todo un conjunto de determinaciones de carácter social y económico que desde la promulgación de la LS07 se han ido incorporando al acervo urbanístico hasta configurar un modelo jurídico, físico, económico, social y medioambiental que poco o nada tiene que ver con el modelo clásico del periodo LS56LRSV98 y que todo el mundo sigue queriendo identificar como «El Urbanismo».

Todo ese conjunto de perspectivas y determinaciones han sido traducidas por las leyes a procedimientos y documentos que no solo tienen que formar parte del “expediente” (del instrumento de ordenación), sino que su contenido y evaluación deben ser determinantes para su formulación, para sus relaciones jurídicas y para la ordenación espacial y territorial. Aun así “la doctrina” ha continuado ignorando estas determinaciones legales considerando que las mismas no son más que meros aditamentos, “¡Aquí estamos para repartir edificabilidad y cargas, lo demás sobra!”.

Por otro lado, en sede contenciosa, que es donde se dirimen finalmente todas estas controversias (ya que en sede administrativa rara vez se reconocen estas cuestiones, puesto que se es juez y parte), se han producido numerosas sentencias anulatorias de instrumentos de ordenación de todo tipo, casi todas bien por vicios procedimentales o vicios formales de ausencia de informes o documentos preceptivos. En este sentido, hay tan pocas sentencias que hayan entrado a evaluar los contenidos y efectuar el control jurisdiccional de los aspectos discrecionales de los instrumentos que se ha reforzado la percepción de que esas deficiencias podrían ser subsanables, derivado precisamente de esa concepción de condición accesoria o de aditamento, una percepción ajena a toda realidad. Lo importante no solo es la existencia de dichos procedimientos e informes, sino si el instrumento y su ordenación se han visto o no permeados y moldeados por esas perspectivas y determinaciones que los poderes legislativo y ejecutivo han tenido a bien promulgar e imponer. En este sentido, los jueces y magistrados no hacen sino aplicar la ley, por medio de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA) y su jurisprudencia.

Resulta llamativo que esta propuesta de reforma del TRLSR, al igual que la del año 2018, tilde las consecuencias de las sentencias anulatorias de los instrumentos de ordenación como «desproporcionadas» (anteriormente se calificaron como «rotundas y desproporcionadas»), que «producen inseguridad jurídica, falta de estabilidad, claridad, confusión normativa», como si los “despistes” procedimentales y de fondo no desconocieran disposiciones legales aprobadas por el legislador y como si tales consecuencias no fueran las previstas en la ley, así como que no dediquen una sola línea al uso desproporcionado, incorrecto, ilegal, carente de toda justificación, con desvío de poder y absoluta arbitrariedad de las administraciones promotoras (aquí no solo hay presunción de inocencia, sino presunción de incólume acierto en la identificación y concepción del interés general), por no mencionar que nada se dice de la preceptividad y necesidad de que el urbanismo y sus instrumentos se adapten a nuevas perspectivas, objetivos y determinaciones, tales como la sostenibilidad plena, la perspectiva de género, las necesidades para la supervivencia urbana, el impacto sobre la hacienda pública o la suficiencia y adecuación de los tejidos productivos. Aparentemente, esto no debe ser objeto de observancia y menos cuestión para que la ordenación y el modelo urbanístico se vean afectados en cuanto su sustantividad y realización procedimental de manera determinante.

Aunque la laberíntica normativa reguladora de los planes ha dado lugar a un cúmulo de abusos, cuando no a prácticas chantajistas, o también por parte de la oposición política de turno, compartimos la conveniencia de combatir estas prácticas, por lo que finalizamos esta aportación lanzando nuevas preguntas propias de este momento de consulta previa:

  • ¿No da la sensación de que estamos ante una actitud poco profesional y ética cuando se quiere alterar ex profeso las reglas del juego simplemente porque en la administración no hacemos las cosas bien y en la forma prevista por el legislador?, ¿Aumentarán o disminuirán los pleitos ante esta reversión de la doctrina consolidada?
  • ¿Tiene sentido que podamos estar ante situaciones paradójicas como las de tener instrumentos de ordenación general declarados ilegales, pero instrumentos válidos de planeamiento derivado?
  • ¿Acaso no es esta propuesta un reflejo del pretendido vaciamiento de la naturaleza normativa y administrativa de los instrumentos de ordenación urbanística?, ¿Da igual los procedimientos, las determinaciones legales y contenidos?
  • ¿Se puede realmente deslindar la ausencia de tal o cual informe-estudio del hecho de no haber definido las ordenaciones con tales contenidos y/o perspectivas?

Por otra parte, se incluye en la iniciativa la necesidad de que planeamientos obsoletos, cuya vigencia esta originada por la anulación de planes posteriores, no se erijan en obstáculo para la implantación de planes públicos urgentes y necesarios, y es posible que esa definición del problema condicione el tipo de solución, una solución que, cual caballo de Atila, arrase tanto planes obsoletos (formal y materialmente) como otro tipo de planes que requerirían una solución más concertada.

Conclusiones

  • Las declaraciones de nulidad de los planes responden a una multiplicidad de causas y es de todo punto imprudente encontrar la «gran solución» que probablemente incurra en lo de «peor el remedio que la enfermedad». Por ejemplo, el inabarcable y laberíntico listado de informes preceptivos, que es una de las causas, puede tener una muy fácil solución en estos tiempos de omnipresencia de internet (bastaría con condicionar la entrada en vigor de las exigencias formales a que conste en una base de datos unificada -Estatal y autonómica-).
  • La denostada reviviscencia de planes antiguos consecuencia de la anulación de los nuevos planes, es probable que tenga remedios más adecuados interviniendo en la parte de los planes antiguos que en la parte de la anulación.
  • La mayor parte de las anulaciones de planes vienen motivadas por la resistencia al cambio de los urbanistas frente a criterios como la sostenibilidad, la igualdad de género… cambio necesario y que debería haberse implantado con anterioridad y con más rigor. ¿Sería ilógico suspender la vigencia de todas las actuaciones de urbanización cuyo plan habilitante no cuenten con ISE o es mejor que se ejecuten a pesar de ser insostenibles para la hacienda pública?

Nota final: A pesar del impulso inicial parece que esta iniciativa legislativa no vaya a ser tramitada este año a la vista del Plan Anual Normativo de la Administración General del  Estado para el año 2021 publicado recientemente (31/08/2021).

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Álvaro Cerezo

Álvaro Cerezo, Doctor Arquitecto (ETSAM, UPM), Arquitecto (ETSASS, UPV/EHU). Profesor Ayudante Doctor –ANECA- y Adjunto –UNIBASQ-. Profesor de la Cátedra UNED- Instituto Lincoln de Políticas de Suelo. Director de la Sociedad pública Puerto Deportivo el Abra – Getxo S.A. Ha sido arquitecto municipal en el Ayuntamiento de Zalla. Máster en valoraciones UPC-EM-REV y experto en Urbanismo, Derecho Urbanístico, Valoraciones, Ordenación y Gestión del Territorio y Evaluación ambiental. Experto en proyectos europeos (URBACT III, Regeneración urbana integrada, Medioambiente, Vivienda sostenible, Financiación de proyectos urbanos, Apoyo a las autoridades locales y otras partes interesadas en el diseño y ejecución de políticas integradas y participativas). ECA Residuos nivel I. Ha sido docente de la EVETU (IVAP) y en la UPV/EHU, Universidad de Deusto, UP-Cataluña, UP-Valencia y en instituciones INAP y ERAP, así como diversos colegios profesionales.

Un pensamiento en “Aportación en el seno de la Consulta pública previa de la modificación del TRLSR [2/2]

  1. Javier

    Magnifica aportación!, como todas las vuestras, pero especialmente ésta por la visión de reequilibrio del poder judicial en nuestra labor, que pocas veces vemos.

    Y una palabra nueva que me apunto «destransformación» que no sé si es errata, o la transformación de la transformación, para volver al punto de partida, que pretenden corregir ahora.

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