Actuación (vasca) de Dotación: ¿Un paso atrás?

Volvemos con la espinosa cuestión del régimen de la Actuación de Dotación cuando la regulación de la legislación urbanísticas, como en el caso de la vasca, no coincide que la regulación estatal.

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Planteamiento

La legislación vasca contempla el supuesto de los suelos con edificabilidad ponderada superior a la materializada como suelo No Consolidado por edificabilidad (LvSU 11.3.b.2) al que asocia dos efectos: 1) la posibilidad de adscripción de un incremento dotacional (a gestionar mediante la Actuación de Dotación, LvSU 25.2 137 DEU 6) y la cesión gratuita de edificabilidad (15% del incremento de edificabilidad, LvSU 27.2). La regulación autonómica se centra en el enriquecimiento producido por el nuevo plan procurando que su beneficiario “no se vaya de rositas”.

La legislación estatal, en cambio, se fija en el incremento de dotaciones. Cuando el plan imponga un incremento de dotaciones a una actuación, por tener esta “incremento de edificabilidad, densidad o nuevos usos“, es una Actuación de Dotación (TRLSR 7.1.b), que tiene asociado, además, el deber de cesión de edificabilidad en proporción al incremento (TRLSR 18.2.a). Sin embargo, cuando una actuación no tenga asociada nuevas dotaciones, aunque tenga un incremento de edificabilidad, es una Actuación Edificatoria (TRLSR 7.3, que menciona expresamente la “nueva edificación“), que no tiene deber de cesión gratuita de edificabilidad (TRLSR 18.3).

En un primer vistazo, suena parecido. De hecho, se llaman igual. Con una esfuerzo intelectual normal y teniendo que optar por el SI o el NO, muchos expertos concluirían que está claro, que ¿dónde está la duda?

Sin embargo, la cosa no es tan sencilla como parece.

En primer lugar, si nos fijamos mejor, se observa que los supuestos de incremento de edificabilidad sobre la materializada (que en la legislación vasca siempre son No Consolidado por edificabilidad y están sujetos a la Actuación de Dotación) en la legislación estatal pueden encajar tanto en la Actuación de Dotación como en la Actuación Edificatoria, estando exentos de estos deberes en el segundo caso. El elemento diferencial que permite identificar un incremento de edificabilidad como Actuación de Dotación es la imputación de nuevas dotaciones que se correspondan con tales incrementos de edificabilidad.

Pero veamos  un ejemplo que puede ayudar a afinar las ideas:

Un solar resultante del desarrollo de un Sector de suelo Urbanizable, cuya urbanización fue recepcionada en 2005 y que ha contribuido a la formación de dotaciones según la edificabilidad prevista y cedido el 15% de la edificabilidad ponderada total pero que no se ha edificado. Si se revisa el plan y el nuevo plan mantiene la misma edificabilidad y, lógicamente, no incrementa las dotaciones por entender que el ámbito esta suficientemente dotado:

Con la legislación vasca, como hay una plusvalía respecto a la edificabilidad materializada (que es ninguna), se puede imponer tanto la cesión gratuita de edificabilidad (15% sobre el incremento) como la contribución a nuevas dotaciones, incluso mediante las técnicas del traslado (DEU 7) o la agrupación dotacional (DEU 8) distantes y, según la práctica de algunos Ayuntamientos, mediante la monetización.

Con la legislación estatal, como no hay nuevas dotaciones, sería una Actuación Edificatoria exenta de estas obligaciones. Ahora bien, ¿podría el plan convertirla en Actuación de Dotación mediante la imposición de dotaciones distantes? La respuesta a esta pregunta requiere distinguir dos periodos:

  1. Entre la LS07 y el TRLS13: La respuesta sería negativa, puesto que la Actuación de Dotación requiere que los incrementos dotacionales se correspondan con  incrementos de edificabilidad previstos en modificaciones de planeamiento posteriores al 1 de julio de 2007, fecha de entrada en vigor de la LS07 (DT2 LS07 TRLS08 DT2).
  2. Tras la modificación del TRLS08 por la L3R (TRLS13): ha desparecido la DT2 LS07, pero la regulación de los deberes de las Actuaciones de Dotación se refiere “al incremento de la edificabilidad media ponderada que resulte, en su caso, de la modificación de planeamiento” (TRLSR 18.2.a), por lo que pensamos que la respuesta también es negativa, aunque es menos claro.

Hoy os vamos a comentar una resolución judicial sobre la exacción del 15% de edificabilidad por parte del Ayuntamiento de Getxo a un propietario de un solar  que materializaba la edificabilidad prevista en un plan de 2001, que no ha sido objeto de modificación posterior y que no tenía adscrita dotación alguna, aunque se encontraba en un Área de Reparto.

Nudo

Los Ayuntamientos vascos han venido girando con regularidad el 15% de cesión gratuita de edificabilidad referido al incremento de edificabilidad ponderada en los casos en que la edificabilidad ponderada de las nuevas edificaciones fuera superior a la del edificio preexistente conforme a la legislación urbanística autonómica. Y la Sala de lo Contencioso del Tribual Superior de Justicia del País Vasco confirmaba normalmente las resoluciones municipales.

Hasta finales de 2016, en que la Sala dictó la STSJ PV 1737/2016 en la que constató que el criterio anterior era incorrecto porque debía realizarse una lectura transversal de las regulaciones estatal y autonómica a consecuencia de la cual, había que interpretar la regulación autonómica conforme a la estatal y, en aquel caso concreto, revocó la exacción de la cesión gratuita de edificabilidad girada por el Ayuntamiento de Bilbao con ocasión de una licencia de edificación de 2012. El motivo fundamental de la revocación era que no se había producido modificación de planeamiento (exigencia de la legislación estatal inexistente en la normativa autonómica) aunque se menciona que sin adscripción de dotaciones no puede exigirse su cumplimiento (FJ 5, con cita de la STS 3050/2015).

Como decíamos, el Ayuntamiento de Getxo, con ocasión de licencia de edificación concedida en 2017, giró el 15% de cesión gratuita de edificabilidad al propietario de un solar:

  • Que no tenía adscritas dotaciones.
  • No habiendo modificación de planeamiento posterior al 01/07/2007 (fecha de entrada en vigor de la  LS07).
  • Y, obviamente, no habiendo incremento de edificabilidad respecto al previsto en dicha fecha.

El propietario presentó Recurso Contencioso estando dirigido por el mismo despacho de abogados de la STSJ PV 1737/2016. El Juzgado de lo Contencioso estimó el recurso del propietario dejando sin efecto la exacción.

El Ayuntamiento apeló al Tribunal Superior de Justicia.

El Tribunal Superior de Justicia, formando Sala los mismos magistrados que en la STSJ PV 1737/2016, ha resuelto el 8 de mayo de 2019 el recurso.

Desenlace

La Sentencia confirma la actuación municipal y revoca la Sentencia del Juzgado, por entender que la regulación autonómica de la Actuación de Dotación esta legitimada por la legislación básica del Estado y que encontrándonos ante un suelo No Consolidado por edificabilidad, es claro que la legislación vasca obliga a la cesión del 15% de edificabilidad (párrafo 24 de los Fundamentos Jurídicos).

En primer lugar, nuestra felicitación para los servicios jurídicos del Ayuntamiento de Getxo.

Los supuestos de hecho guardan total identidad y la respuesta es la contraria.

Explicación

Tras la perplejidad del primer impacto, exploramos las posibles explicaciones.

En primer lugar se nos ocurre que estamos ante un nuevo cambio de criterio para volver a la doctrina que la STSJ PV 1737/2016 había declarado incorrecta. Rectificar es de sabios, pero habría que descartar esta interpretación porque nada se dice de que haya habido una reconsideración y, sobre todo, porque tras la extensa y minuciosa argumentación de aquella, esta sentencia queda como una salida de pata de banco o al más puro estilo Condemor.

Podría ser que, como la actuación de Getxo esta integrada en un Área de Reparto, hay que entender que sí tiene adscritas nuevas dotaciones y por tanto no es una actuación edificatoria sino una actuación de dotación. Pero también tenemos que descartar esta explicación:

  1. Porque esta actuación carece de obligaciones dotacionales, incluso a través de la técnica del aprovechamiento tipo, como se evidencia en el fundamento primero de la licencia, que les exime de toda obligación al respecto (al contrario, reconoce al propietario un crédito por aprovechamiento).
  2. Porque el caso resuelto en la STSJ PV 1737/2016 también estaba integrado en un Área de Reparto.

Podría ser que la explicación sea la desaparición de la DT2 TRLS08 (que reproducía la DT2 LS07) dado que tal disposición se perdió con la modificación del TRLS08 producida en 2013 (el caso de la STSJ PV 1737/2016 es de 2012 y el de la hoy comentada es de 2017). La cuestión es muy sugerente porque:

  1. Con el modelo urbanístico de 1956, la edificabilidad se patrimonializaba con la aprobación del plan. Esto cambió en 2007, (“La previsión de edificabilidad por la ordenación territorial y urbanística, por sí misma, no la integra en el contenido del derecho de propiedad del suelo“, LS07 7.2) pero sin retroactividad y sin aplicar a los ‘derechos adquiridos’ con la legislación anterior los nuevos deberes. Parece que este efecto es consecuencia de principios generales y que la falta de mención expresa a partir de 2013 no permitiría sostener la aplicación retroactiva de la nueva ley a situaciones nacidas con anterioridad.
  2. Es más, el reconocimiento a los aprovechamientos reconocidos con anterioridad el estatuto de “caballito blanco” podría subsistir aunque el TRLS13 no reproduzca la salvaguarda.
  3. Nos parece que la exigencia de que se trate de incrementos de edificabilidad  previstos en modificaciones, que en el periodo 2007-2013 estaban tratados en la referida Disposición Transitoria, a partir de 2013 pasan a estar en el cuerpo de la Ley que se refiere expresamente a las “modificaciones” (TRLSR 18.2.a).

Entendemos que la cuestión de los efectos de la desaparición de la DT2 TRLS08 requieren que no se traten tácitamente y que si este fuera el motivo del cambio de criterio, hubiera sido exigible una argumentación expresa al respecto. Hay muchos Ayuntamientos que tienen que resolver cuestiones como la de Getxo con cierta frecuencia y sería deseable que la Sala aclarara los criterios en lugar de embarrar el campo.

Nos parece claro-clarísimo que 1) la legislación básica del Estado regula los deberes de los propietarios limitando el margen de la regulación urbanística autonómica y 2) que cuando la legislación estatal establece que las actuaciones con incremento de edificabilidad que no comporten nuevas dotaciones (como el caso de Getxo o el caso del solar de edificación tardía del ejemplo anterior), como Actuaciones Edificatorias, están exentas de la cesión gratuita de edificabilidad, la legislación autonómica no puede establecer deberes contrarios a ese régimen.

La reciente Sentencia de la Sala elude esta cuestión con el efecto de que abocará a los Ayuntamientos a liquidar la cesión con el consiguiente incremento de la litigiosidad y, lo que es peor, desincentivando actuaciones de renovación de la edificación previstas en los planes.

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Natxo Tejerina

Licenciado en Derecho (Deusto, 1979). Abogado (Bilbao, 1980-1991). Funcionario en diversos ayuntamientos desde 1991, actualmente en Urbanismo del Ayuntamiento de Barakaldo en periodo sabático. Profesor en los cursos de urbanismo del IVAP.

5 pensamientos en “Actuación (vasca) de Dotación: ¿Un paso atrás?

  1. Ane Mendinueta

    A mí me surge otra duda más, (por si tuviese pocas..) y es lo que pueda estar recogido en los planeamientos municipales redactados con posterioridad al LSU 2/2006.

    ¿Cuál sería la situación, en el supuesto de que el PGOU de un municipio recogiese que se entenderán sujetos al régimen de las denominadas actuaciones de dotación los terrenos y parcelas que cumplan las condiciones de ser consideradas como suelo urbano no consolidado por incremento de la edificabilidad ponderada?

    En mi opinión el planeamiento impone no solo la participación den las plusvalías generadas a todas las actuaciones si no también, el levantamiento de las cargas dotacionales (incluso si son solo de edificación conforme la ley estatal).

    Entiendo por ello, que es importante lo que se recoge en los planes municipales al respecto.

    1. admin

      Hola Ane. Sin perjuicio de que vamos a tratar este tema en los próximos posts de esta serie, quizás el problema resida en la falta de adaptación de nuestra Ley 2/2006 al régimen del derecho de propiedad y da igual que tomes el punto de partida en la LS07, en el TRLS08, en el TRLS13 o en el TRLSR.
      Por ello, a pesar de lo que señalen nuestros planes, el régimen de derechos (facultades realmente) y deberes, no es el régimen de clasificación, sino el que configura la situación básica y los tipos de actuación de la ley estatal y a ello hemos de estar, so pena de que acabemos en los tribunales y opere la ley del azar (ganaremos o perderemos el pleito, ¿Quién lo sabe?).
      En cuanto a la cuestión particular que señalas, planes aprobados después del 1 de julio de 2007 que definieran actuaciones de dotación con carácter expreso, con identificación de dotaciones anudadas a la actuación, no parece que debiera haber problema. La cuestión suele ser más cuando esas dotaciones no están identificadas y se pretende colar una actuación de dotación por algo que no es.
      Un saludo, Alvaro.

    2. Natxo Tejerina Autor de la entrada

      Hola Ane.

      Una duda interesante: ¿Qué pasa con los planes cuando cambia la ley y algunos aspectos del plan no encajan con la nueva ley? Y la pregunta es interesante porque el plan es un conjunto articulado de determinaciones en el que todas las determinaciones encajan y se justifican por el resultado global.

      Por ejemplo, supongamos que la sostenibilidad económica del plan se trunca porque se frustran las previsiones de ingresos a consecuencia de la modificación en la ley de las actuaciones de Dotación. Para evitar problemas como este es habitual que las leyes urbanísticas contengan normas transitorias del tipo: los planes en elaboración que tengan aprobación inicial anterior a esta ley se regularan por la normativa precedente.

      Lo que ocurre es que, en primer lugar, la LS07 carece de una determinación transitoria que permita prorrogar la vigencia de las determinaciones del Plan amparadas en leyes anteriores incompatibles con el régimen de la propia LS07 y, más importante aún, la actuación de Dotación de la ley vasca era incompatible con la legislación básica del Estado (y por tanto ilegal por anticipada) hasta la promulgación de la LS07.

      Por ello, la posible ilegalidad, original o sobrevenida, de la normativa autonómica no resultaría sanada por el planeamiento, porque el orden normativo es el inverso.

      Y tampoco cabe que el plan se invente obligaciones autónomas (por ejemplo, todo el que reedifique sin incremento de edificabilidad pagará un par de rondas a los vecinos que se apunten, una novena y media docena de verbenas).

      Por ello, la cuestión es qué obligaciones permite la legislación básica del Estado.

      Con la legislación del Estado desde la LS07, solo es actuación de Dotación la que tenga adscrito un incremento de dotaciones, las demás actuaciones que no sean de Urbanización son Edificatorias aunque tengan incrementos de edificabilidad y, como actuación Edificatoria, están exentas de la cesión del 15% y de la Carga Dotacional, es decir, la Ley vasca llama “actuación de Dotación” a cosas que son actuación de Dotación en la ley estatal (en este caso las contradicciones son menores) y a cosas que en la ley estatal son actuación Edificatoria (aquí el problema es irresoluble). En consecuencia, ni la Ley vasca ni los Decretos ni el Plan pueden obligar a una actuación Edificatoria a ceder el 15%, ni siquiera bajo el subterfugio de cambiarles de nombre, porque las cosas son lo que son objetivamente, aunque les cambiemos de nombre o las vistamos de seda.

      Ahora bien, es cierto que compete al Plan adscribir nuevas dotaciones y, si lo hiciera, una actuación potencialmente Edificatoria pasaría a ser de Dotación. En el post ponemos un ejemplo de edificación de solar que no tiene adscritas nuevas dotaciones, es un caso claro de actuación Edificatoria, salvo que el plan le adscribiera dotaciones. Otros ejemplos podrían ser la recalificacion de un solar de VPP a vivienda libre o el incremento de edificabilidad bajo rasante, que tampoco tendrían dotaciones aunque tengan incremento de edificabilidad ponderada porque, con el Decreto 123/2012 de Estándares Urbanísticos, el incremento de dotaciones se asocia a la edificabilidad urbanística sobre rasante, que en estos dos ejemplos no se vería alterada.

      Los planes adaptados al Decreto 105/2008, que contemplaba el pago por la inexistencia de dotaciones adicionales (supongo que es a lo que te refieres con planes adaptados a la LSU 2/2006), una vez derogado el art. 3 del Decreto 105/2008 sin normativa transitoria que prorrogue su aplicación, carecerían de la habilitación legal imprescindible.

      ¿Qué hacer en esta situación? Pues no queda otra que ser consciente del problema y adaptar el plan a la nueva normativa.

      Como anunciaba Alvaro, en las próximas semanas abordaremos estos temas con más minuciosidad y te invito a que estés atenta y a que aportes con tus comentarios.

      Un saludo.

  2. Jorge Hervás

    Sin perjuicio de coincidir con vuestra posición, es inevitable no comparar el marco normativo del País Vasco con el resto de CCAA.

    Partimos de cero y con preguntas más que evidentes.

    ¿La edificabilidad media ponderada se refiere a la prevista en el plan o a la realmente ejecutada y materializada?

    ¿Qué es la edificabilidad preexistente?

    ¿Se considera que se aumenta la edificabilidad ponderada cuando un inmueble dispone según el plan urbanístico de una edificabilidad prevista pero únicamente ha ejecutado y materializado una inferior?

    ¿Si a un promotor le han transcurrido los plazos previstos para la concesión de licencias,no patrimonializa la edificabilidad que le otorga el Plan?

    Estas cuestiones que se encuentran aclaradas y que no admitirían las más mínima discusión y pérdida de tiempo en el PV, siguen cortando las alas a los procesos de regeneración y revitalización de la ciudad en el resto de las CCAA.

    Ejemplos:

    – Ley 2/2016 de 10 de febrero del Suelo de Galicia (art. 17.3)
    – Ley 12/2017 de 29 de diciembre de Urbanismo de las Islas Baleares (art. 23.2.c en relación con el art. 91)
    – Ley 4/2017 de 13 de julio del Suelo y Espacios Naturales de Canarias.
    – Ley 5/2014 de 25 de julio de Ordenación del territorio, Urbanismo y Paisaje de la Comunidad Valenciana (art. 76 bis en relación con el art. 36.4)

    En estas CCAA, salvo error, y pese al disgusto de muchos, los incrementos de edificabilidad ponderada siguen calculándose respecto de la prevista en el Plan, no respecto de la materializada.

    La existencia de un incremento de edificabilidad se sigue analizando respecto del aprovechamiento existente en el Planeamiento, con independencia de que se haya o no agotado la edificabilidad o que hayan transcurrido los plazos.

    Pienso que mientras el resto de CCAA no cambiemos las reglas, jugáis con una notable ventaja.

    Aquí el Planeamiento petrifica derechos por lo que pocas actuaciones de dotación podremos gestionar.

    1. admin

      La verdad Jorge es que estamos en un cierto juego esquizofrénico. Por un lado la legislación del Estado, que avanza y define un nuevo escenario y por otra, las de las CC.AA. que siguen ancladas en el TRLS76 (con sus matices y especificidades).
      El binomio de la actuación de dotación y la edificatoria (con su imperativo de condición básica) trastoca todo.
      Aunque vamos a publicar un próximo post sobre la actuación de dotación (curiosamente no es una, sino son dos, la del Estado y la del País Vasco, que se llaman igual, pero son antitéticas), quizás la clave no esté en el debate de la edificabilidad, sino en las dotaciones.
      Debemos recordar que en el actual TRLSR el régimen jurídico del derecho de propiedad se establece en base a la situación básica (que no la clasificación) y el tipo de actuación.
      Para que emerja la actuación de dotación tiene que haber señalamiento y vinculación de las dotaciones a obtener y eso no cabe hacerlo vía licencia, requiere modificación de planeamiento.
      Y si no hay nuevas dotaciones…. No hay actuación de dotación y por tanto, no cabe imponer esos deberes de dicha actuación (cesión del 15% del incremento entre otros). ¿A dónde nos lleva esto? Nos lo señala el TRLSR 7.2: Siempre que no concurran las condiciones establecidas en el apartado anterior, y a los solos efectos de lo dispuesto por esta ley, se entiende por actuaciones edificatorias, …
      O lo que es lo mismo que si no hay dotaciones, lotería primitiva para todos al margen de los debates de la edificabilidad materializada, existente, planeada o cualquier otro adjetivo.
      Fuerte ¿eh?
      Te invitamos a leer el próximo post sobre la actuación de dotación.
      Saludos, Alvaro.

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